But break, my heart, for I must hold my tongue. (Shakespeare, Hamlet, I, 2)
‘Een verschoningsrecht kan (vooralsnog) niet worden aangenomen voor de mediator,’ oordeelde de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 april 2009.1 Dat ‘wordt niet anders in het geval dat iemand als mediator optreedt die een beroep uitoefent uit hoofde waarvan hij op grond van art. 165 lid 2 aanhef en onder b Rv een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat,’ voegt hij daaraan toe. Dat is ferme taal, waarmee elke hoop op een verschoningsrecht voor de advocaat-mediator in rook lijkt op te gaan. Of opent het voorzichtige ‘(vooralsnog)’ nog perspectieven? De grondslag van het verschoningsrecht ligt, gelijk bekend, in het algemeen rechtsbeginsel dat bij een beperkte groep van vertrouwenspersonen ‘het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’2 Het valt te billijken dat de Hoge Raad (‘vooralsnog’) de mediator niet zonder meer tot deze beperkte groep van vertrouwenspersonen toelaat. En wie het niet kan billijken, zal zich er (vooralsnog) bij moeten neerleggen. Maar is het wel terecht om ook voor de advocaat die als mediator optreedt, de deur in het slot te gooien? Voor één (sub)beroepsgroep zou ik een uitzondering willen bepleiten: de advocaat-scheidingsmediator.
Oog van de naald geopend
Niet lang geleden is in deze kolommen3 door niemand minder dan de binnenkort aantredende deken Loorbach4 betoogd dat een einde moet worden gemaakt aan de praktijk dat een advocaat – in weerwil van Gedragsregel 7 lid 1, die het een advocaat verbiedt op te treden voor twee of meer partijen met tegengestelde belangen – in scheidingszaken voor beide partijen mag optreden. ‘Stoppen met deze praktijk!’ roept hij uit. Zijn argumenten overtuigen (mij) niet.5 Ik zie geen enkele reden, integendeel, om deze sinds jaar en dag door de tuchtrechter gesanctioneerde praktijk terug te draaien. Bij de wijziging van de Gedragsregels in 1992 is niet voor niets de uitdrukkelijke bepaling geschrapt die een dergelijk optreden onvoorwaardelijk verbood.6
De advocaat die scheidende echtelieden bijstaat in hun scheidingsprocedure kan zich op basis van art. 165 lid 2 sub b Rv verschonen van het afleggen van een verklaring als getuige. Zou dit nu anders zijn indien hij daarbij mediationtechnieken toepast en/of zich als advocaat-scheidingsmediator afficheert? Waarom? Ik kan daar geen rechtvaardiging voor bedenken. En mijns inziens laat de reeds genoemde beschikking van de Hoge Raad ook ruimte voor de opvatting dat hem in deze situatie wel degelijk een verschoningsrecht toekomt. De Hoge Raad motiveert namelijk zijn oordeel dat (ook) de advocaat die als mediator optreedt, geen verschoningsrecht heeft met de overweging dat de informatie die hem in dat kader is medegedeeld ‘niet heeft te gelden als aan hem in zijn hoedanigheid van beroepsbeoefenaar [lees: advocaat, PWE] toevertrouwd’. Dat moge in het algemeen zo zijn. Maar wat dan volgt, is voor de advocaat-scheidingsmediator van groot belang. De Hoge Raad opent daar mijns inziens het oog van een naald, waardoor de kamelenkuddes van beroepsscheidingsbemiddelaars kunnen binnentrekken. Hij overweegt namelijk dat dit ‘onder bijzondere omstandigheden anders [kan] zijn, met name indien voor alle bij de mediation betrokkenen, met inbegrip van de mediator, duidelijk is dat de betrokken informatie aan de mediator uitsluitend in diens hoedanigheid van beroepsbeoefenaar ter kennis is gebracht of gekomen’.
‘Uitsluitend’
Het woord ‘uitsluitend’ in deze zin roept natuurlijk vragen op. Kan de in diezelfde zin tot twee keer toe expliciet als ‘de mediator’ aan-geduide persoon ‘uitsluitend’ advocaat zijn? Die hoedanigheid sluit kennelijk het zijn van mediator niet uit. Het is logisch en feitelijk niet denkbaar dat informatie ter kennis van deze persoon komt ‘uitsluitend’ in zijn hoedanigheid van advocaat, terwijl hij juist in zijn hoedanigheid van advocaat-scheidingsbemiddelaar als mediator optreedt. Deze beide hoedanigheden vallen waar het een (echt)-scheiding betreft niet te scheiden of te ontrafelen. Dat is anders wanneer een advocaat als mediator optreedt in een geschil tussen partijen die hij niet beide tegelijk als advocaat zou kunnen bijstaan, zoals bijvoorbeeld in een handelsgeschil. Dan is inherent aan de situatie dat hij ten opzichte van díé cliënten geen advocaat is, maar louter mediator, en doet zijn hoofdberoep in zoverre niet ter zake, ook al zullen zijn juridische kennis en advocatuurlijke ervaring hem bij zijn werk als mediator te stade komen. Maar zijn positie is wezenlijk anders dan die van de advocaat-scheidingsbemiddelaar, die nu juist wél, ook naar de gedragsrechtelijke maatstaven van zijn professie, als advocaat van beide partijen optreedt. De informatie die hem in dat kader is meegedeeld is hem, ik durf wel te zeggen: uitsluitend in die hoedanigheid ter kennis gekomen.
Betekent dit nu dat advocaten-scheidingsmediators van nu af aan als verschoningsgerechtigden hebben te gelden?7 Mij dunkt van wel. Ook getoetst aan een eerder arrest van de Hoge Raad is daar veel voor te zeggen. Ik doel op het Killbar-arrest van 19948, waarin aan een notaris het verschoningsrecht niet werd onthouden op de enkele grond dat hij slechts, naast andere adviseurs, algemene adviserende en geen specifiek notariële werkzaamheden had verricht. Ook Fernhout is van mening dat aan ‘de bemiddelende advocaat’ een beroep op het verschoningsrecht toekomt.9 Het gaat erom, aldus Fernhout, ‘of de geheimhouder als vertrouwenspersoon is benaderd’. Is dat het geval, dan heeft de advocaat het verschoningsrecht, ‘ook als hij procedures voert die ook door anderen gevoerd kunnen worden’.10 Dat het optreden als mediator in scheidingszaken geen advocatuurlijk monopolie vormt en ook aan anderen is toegestaan, kan dus geen argument zijn om het verschoningsrecht aan de advocaat-scheidingsmediator te onthouden.
Noten
1. LJN: BG9470.
2. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 (notaris Maas).
3. Advocatenblad 2009, p. 442.
4. Als annotator in zijn hoedanigheid van lid van de Commissie Disciplinaire Rechtspraak van de Orde.
5. Zie ook mr. E.J. Moll, Advocatenblad 2009, p. 450.
6. Vgl. ook art. 1:150 BW, dat de mogelijkheid van echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek opent.
7. Deze vraag zal achterhaald zijn zodra de EU-Mediationrichtlijn 2008/42/EG zal zijn geïmplementeerd. Deze schrijft immers voor dat ‘noch de mediator, noch enige persoon die bij het verlenen van de mediation is betrokken’ in een gerechtelijke procedure of arbitrage verplicht kan worden getuigenis af te leggen omtrent informatie uit de mediation.
8. HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3.
9. F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, 2004, p. 198.
10. Idem, p. 156/7, resp. 163.
P.A. Wackie Eysten