De Hoge Raad ontwikkelde in een serie arresten de ‘twee-wegenleer’ (of ‘doorkruisingsleer’): de overheid is vrij om de privaatrechtelijke weg te volgen tenzij een publiekrechtelijke regeling zich daartegen uitdrukkelijk verzet of daardoor op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.
Voorbeelden van gevallen waarin de (bestuursrechtelijke) regeling expliciet aangeeft of de privaatrechtelijke weg al dan niet is afgesloten, zijn het recentelijk ingevoerde art. 4:124 Awb (niet afgesloten bij invordering van publiekrechtelijk geldschulden) en art. 122 Woningwet (afgesloten als een AMvB op basis van het Bouwbesluit of het wettelijk vergunningenregime erin voorziet). Meestal geeft de wettelijke publiekrechtelijke regeling hierover geen expliciete vingerwijzing. Dan is – aldus de Hoge Raad in het Windmill-arrest1 – beslissend of het gebruik van de privaatrechtelijke regeling de publiekrechtelijke op onaanvaardbare wijze doorkruist. Uit de rechtspraak en literatuur blijkt dat de Hoge Raad bij de beoordeling onaanvaardbare doorkruising vooral rekening houdt met de volgende aspecten2:
• inhoud en strekking van de regeling, die mede kan blijken uit de wetsgeschiedenis;
• bescherming van de belangen van burgers;
• de vraag of de overheid met de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken.
Wetshistorie
In Kunst- en Antiekstudio Lelystad3 oordeelde de Hoge Raad dat de gemeente Lelystad in haar verkoopvoorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond mocht beperken of verbieden. De Hoge Raad vond dat de inhoud en strekking van de WRO (oud) daaraan niet in de weg stond.4
In het Brandweerkostenarrest5 (ook wel ‘Ritze K.’ genaamd) kwam aan de orde of de kosten die de gemeente Vlissingen had gemaakt omdat haar brandweer de brand op het schip ‘Ritze K.’ had geblust, langs privaatrechtelijke weg mochten worden verhaald. De Brandweerwet 1985 bevatte geen regeling voor kostenverhaal. De Hoge Raad vond het niet geoorloofd om kostenverhaal (toch) langs privaatrechtelijke weg mogelijk te maken: dit zou neerkomen op een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling. Uit de parlementaire geschiedenis volgde namelijk dat de wetgever deze kosten niet aan de burger in rekening wilde brengen. Bovendien is het blussen van branden een kerntaak van de overheid die van oudsher door haar wordt uitgeoefend zonder dat kosten in rekening worden gebracht.
De wetsgeschiedenis was ook van belang in Gemeente Heerde/Goudsmid.6 Een woonwagenbewoner had daar zonder (privaatrechtelijke) toestemming van de gemeente en zonder huisvestingsvergunning een caravan op een leegstaande standplaats neergezet. De gemeente vorderde in kort geding de ontruiming van de standplaats. De verdelingsregels voor woonwagenstandplaatsen waren – anders dan ten tijde van het De Pina/Helmondarrest7 – geïntegreerd in het normale woonruimteverdelingsregime van de Huisvestingswet. De HR overwoog dat de Huisvestingswet, zoals deze sinds 1 maart 1999 van kracht is, eraan niet in de weg stond dat een gemeente gebruikmaakte van aan haar eigendomsrecht verbonden bevoegdheden ten aanzien van een woonwagen die zonder privaatrechtelijke of publiekrechtelijke toestemming op een aan de gemeente in eigendom toebehorende, legale standplaats staat. Uit de wetsgeschiedenis viel niet af te leiden dat de gemeente tegen het innemen zonder recht of titel van een aan haar in eigendom toebehorende standplaats slechts zou mogen optreden door middel van bestuursdwang.
Ook in een zeer recent arrest van de Hoge Raad ten slotte, waarin de Belastingdienst had gekozen voor de privaatrechtelijke weg van een civiel kort geding8 ter nakoming van art. 47 Algemene Wet Rijksbelasingen (AWR), kwam de parlementaire geschiedenis aan de orde in rechtsoverweging 3.3.4: daaruit bleek volgens de Hoge Raad dat de mogelijkheid van het volgen van de privaatrechtelijke weg uitdrukkelijk was erkend als bestaande weg. Dus was er geen sprake van onaanvaardbare doorkruising van het fiscaalwettelijk systeem.
Bescherming en resultaat
Dan de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd. In het Windmillarrest werd het door de Hoge Raad in het bijzonder onaanvaardbaar geacht dat de Staat door via de privaatrechtelijke weg een vergoeding te eisen, de publiekrechtelijke regeling zou kunnen ontgaan omtrent de grondslag, de maatstaf en het bedrag van de heffing. Ook vond de Hoge Raad het onaanvaardbaar dat het krachtens de WVO bij vergunningverlening en heffing voorziene stelsel van rechtsbescherming (de belastingrechter) – dat de burger meer waarborgen zou bieden dan het privaatrecht – buiten toepassing zou blijven.
In het arrest Staat/Magnus9 overwoog de Hoge Raad – nadat hij had geoordeeld dat er op het punt van het vergelijkbaar resultaat geen sprake was van een onaanvaardbare doorkruising – ook nog dat ‘op het stuk van de rechtsbescherming niet zodanige verschillen bestaan dat hierover in andere zin zou moeten worden geoordeeld’. Als met de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan worden geboekt als met de privaatrechtelijke bevoegdheid, is dit een belangrijke aanwijzing dat de privaatrechtelijke weg niet mag worden gevolgd. In het hiervoor genoemde arrest van 18 september 2009 overwoog de Hoge Raad bijvoorbeeld dat met de strafrechtelijke vervolging of bestuurlijke beboeting die in de AWR zijn voorzien, geen resultaat kan worden bereikt dat vergelijkbaar is met het civielrechtelijk kort geding.
In het Windmillarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de vaststelling van het resultaat de publiekrechtelijke weg weliswaar mogelijk moet zijn, maar dat het niet noodzakelijk is dat deze weg ook is benut. De op de Wet verontreiniging oppervlaktewateren te baseren publiekrechtelijke regeling waarover het in dat arrest ging, was nooit vastgesteld. Dat deed niet ter zake, aldus de Hoge Raad. Het ging om een omstandigheid die de Staat was toe te rekenen: de WVO ging ervan uit dat de voorschriften korte tijd na de inwerkingtreding van de wet zouden worden uitgevaardigd.10
Het werkt
In de literatuur wordt geregeld over de zin van de twee-wegenleer gediscussieerd. Gezien de duidelijke criteria en de overzichtelijke jurisprudentie blijkt de Hoge Raad, en dus de rechtspraktijk, er wel degelijk mee uit de voeten te kunnen. De vraag of het leerstuk zin heeft, mogen de rechtswetenschappers beantwoorden: intussen werkt het wel.
Annekee Groenewoud
Noten
1 HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 en NJ 1991, 393 (Staat/Windmill).
2 Ook andere maatstaven kunnen een rol spelen, bijvoorbeeld misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) en misbruik van feitelijke machtspositie (artikel 3:44 leden 1 en 4 BW).
3 HR 8 juli 1991, AB 1991, 659 en NJ 1991, 691.
4 Zie ook HR 24 december 2004, AB 2005, 58 (Chidda c.s. of Amstellino): de gemeente Amsterdam had in 1970 een perceel grond verkocht en in de akte van levering heel specifiek opgenomen waarvoor de verkochte grond mocht worden gebruikt. In een veel later vastgesteld bestemmingsplan was dat gebruik veel ruimer. Onder verwijzing naar Kunst- en Antiekstudio Lelystad overwoog de Hoge Raad dat de WRO (oud) niet in de weg stond aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten.
5 HR 11 december 1992, AB 1993, 301 en NJ 1994, 639.
6 HR 7 mei 2004, AB 2004, 247, NJ 2005, 23.
7 Door Heerde/Goudsmid is De Pina/Helmond achterhaald. In dit arrest (HR 9 juli 1990, AB 1990, 547 en NJ 1991, 394) oordeelde de Hoge Raad dat de gemeente als eigenaar van een woonwagenterrein in kort geding voor de civiele rechter geen ontruiming van dat terrein kon vorderen, omdat de regeling van de (toen geldende) Woonwagenwet daardoor onaanvaardbaar werd doorkruist.
8 HR 18 september 2009, RvdW 2009/1045.
9 HR 22 oktober 1993, AB 1994, 1 en NJ 1995, 717.
10 Zie ook HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430 (Kallenkoot/Steenwijk), waar het gemeentebestuur naliet zijn op de Woonwagenwet gebaseerde bevoegdheid te benutten om een publiekrechtelijke vergoedingsregeling vast te stellen.
Annekee Groenewoud, redactielid