Willem Ruys over ‘de opiniepraktijk’
In het Rotterdamse havenschandaal vormde een omissie in een legal opinion uit 2004 voor advocaat Jacob Cornegoor het begin van een nachtmerrrie die nog niet voorbij is. Wat zijn dat eigenlijk, die uit de Angelsaksische praktijk afkomstige legal opinions? Wat zijn de risico’s en hoe ga je ermee om? Wilem Ruys, partner Banking en Finance bij NautaDutilh, heeft ervaring.
Toegegeven, een standaard legal opinion is niet echt boeiend. Maar de meeste ‘opinies’, zoals ze ook wel worden genoemd, zijn juridisch wel interessant, vindt Willem Ruys, advocaat Banking & Finance bij NautaDutilh en hoofd van de opiniecommissie van zijn kantoor. In zijn Banking & Finance praktijk moet hij in het kader van grote financieringstransacties regelmatig legal opinions afgeven. Een ‘vervelend, routinematig klusje’ (advocaat Cornegoor tijdens de strafzitting over de Rotterdamse havenkwestie) vindt Ruys het dus niet. En ook het volgens krantenberichten door de verdediging in die zaak geschetste beeld dat er in de praktijk niet zoveel waarde aan wordt gehecht, herkent hij niet.
‘De gedachte achter de legal opinion is dat degene die een grote financierings- of overnametransactie aangaat, zeker wil weten dat de verplichting om terug te betalen rechtsgeldig is,’ vertelt Ruys. ‘In de legal opinion geef je daar als advocaat een mening over. Partijen bij die transacties zoals banken en beleggers vertrouwen dan op de inhoud van die opinie. Maar ook rating agencies betrekken legal opinions bij hun beoordeling van de risico’s van een transactie. Een opinie is dus iets heel anders dan een juridisch advies aan de cliënt, waarin je zegt: ik zou het zus of zo doen. Het is een oordeel, en de geadresseerde is lang niet altijd de cliënt. Je kunt bijvoorbeeld een legal opinion afgeven over je cliënt of over een derde aan de bank of belegger die bij de transactie betrokken is. Die vertrouwt dan bij het aangaan van de transactie op jouw oordeel over het juridische risico.’ Omdat met zo’n transactie grote belangen zijn gemoeid, neemt degene die de opinie afgeeft een zware last op zich. Daarom moet de legal opinion tot op de millimeter nauwkeurig worden geformuleerd, aldus Ruys.
Assumptions and qualifications
De legal opinion kent een aantal vaste onderdelen. ‘Aan het begin staat altijd op welke documenten de opinie betrekking heeft: statuten van de vennootschap, bestuursbesluiten, volmachten en transactiedocumenten,’ zegt Ruys. Na een opsomming van het bestudeerde materiaal volgt de eigenlijke opinie, die begint met de zogenaamde assumptions, de aannames die de advocaat heeft gedaan. Die gaan over feiten waar de advocaat zelf geen kennis van draagt. ‘Ook al heb je alle checks gedaan, je vermeldt toch als aanname dat degene over wie je een opinie geeft niet failliet is, want het kan zijn dat een faillissement op het cruciale moment al wel is uitgesproken maar nog niet is geregistreerd. En je neemt bijvoorbeeld aan dat de handtekening die onder de volmacht staat is van degene die bedoeld wordt, en dat een besluit niet is ingetrokken. Je kunt ook aannemen dat de transactie naar vreemd recht rechtsgeldig is. Een aanname dat iets naar Nederlands recht rechtsgeldig is, kan natuurlijk niet, want het is ons vak daar een oordeel over te geven. Het gaat om de feitelijke component.’
Na de assumptions volgt het hart van de opinie. Daarin verklaart de advocaat dat de transactieovereenkomst ‘constitutes the legal, valid and binding obligations of the Company enforcable against the Company in accordance with its terms’. Oftewel: de contractspartij is daadwerkelijk gebonden aan de overeenkomst.
Sluitstuk van de opinie vormen de qualifications. In tegenstelling tot de assumptions zijn de deze juridisch van aard. ‘De qualifications zijn heel belangrijk’, zegt Ruys. ‘Je zegt daarmee eigenlijk: “Ik heb dat wel gezegd, maar…” Want de zaken liggen vaak niet zwart-wit. Je maakt bijvoorbeeld een voorbehoud voor het pauliana-risico, een algemeen faillissementsvoorbehoud of een voorbehoud voor doeloverschrijding. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat bij de vraag of sprake is van doeloverschrijding alle omstandigheden een rol spelen. Je kunt dus niet puur op basis van de statuten zeggen: deze transactie valt te rijmen met de doelomschrijving. Bij opinies over zekerheden en cessie spelen heel veel van dat soort juridische kwesties. De kwalificaties kunnen dan vrij zwaar zijn. Dat kan betekenen dat je eigenlijk zegt: het is allemaal niet zo zeker.’
En daar kan soms over flink worden gesteggeld. Banken sturen er natuurlijk op aan dat in de legal opinion zo min mogelijk voorbehouden worden gemaakt. Daarmee beperken ze hun eigen juridische risico. Als de advocaat in de opinie zegt dat de bestuurder bevoegd is, mag de bank daarop afgaan. Het juridische risico wordt door de legal opinion dus verlegd. In bancaire kringen wordt de legal opinion daarom wel eens oneerbiedig een verzekeringspolis genoemd: alles waar de advocaat voor tekent, is gedekt. Ruys vindt die kwalificatie niet terecht, maar ziet wel in dat de advocaat met het afgeven van de opinie meer de transactie in wordt getrokken. ‘Daarom moet je er heel zorgvuldig mee omgaan,’ aldus Ruys.
Cliënten wil zoveel
Om de zorgvuldigheid te bewaken heeft NautaDutilh een opiniecommissie ingesteld die al jaren bezig is met de ontwikkeling van modelopinies. ‘Daarmee willen we zo veel mogelijk uniformiteit bereiken. Niet dat er nou zoveel is veranderd de laatste jaren, maar het model is nooit uitgekristalliseerd. Je kijkt naar opinies van andere kantoren, je kijkt nog eens terug. Maar het gaat om verfijning in de marge. De opinies van tien jaar geleden klopten ook.’ Als een partner – want alleen partners mogen opinies afgeven – in een bepaald geval significant van het model wil afwijken, kijkt de opiniecommissie mee.
‘Een belangrijke voorwaarde is ook dat er altijd een tweede partner meekijkt die niet bij de transactie betrokken is. Twee zien meer dan één. En eerlijk is eerlijk, je wordt soms ook onder druk gezet om een bepaalde richting op te gaan.’ En dan kan het lastig zijn je rug recht te houden. ‘Soms heb je zelf een transactie helemaal opgezet, dan is het moeilijk om te zeggen: ik weet het allemaal nog niet zo. Maar het mag ook niet zo zijn dat zware aarzelingen pas op dat moment bovenkomen. Je moet aarzelingen zo vroeg mogelijk in het traject bekendmaken. Natuurlijk moet je proberen een oplossing te vinden, maar je moet de zaak niet mooier maken dan hij is.’
Om de last op de schouders van de ondertekenaar wat te verlichten, tekent de partner bij Nauta niet als advocaat, maar namens het kantoor. ‘Dat is geen eis die de geadresseerden stellen, maar een beleidskeuze die wij net als veel andere kantoren hebben gemaakt,’ vertelt Ruys. ‘Het geeft je het gevoel: we doen dit met elkaar.’
Procedures en modellen moeten de aansprakelijkheid van het kantoor dus op afstand houden. Want als het misgaat, kunnen de gevolgen enorm zijn. Dat vind je terug in de tarieven. ‘Als we in het kader van een transactie waar wij al bij betrokken zijn voor onze cliënt een opinie afgeven, rekenen we daarvoor geen bijzonder tarief. Maar als ons alleen om een opinie wordt gevraagd, ligt het tarief wel hoger dan voor juridisch advies.’ Apart verzekeren hoeft niet. ‘Aansprakelijkheid voor fouten in legal opinions wordt gedekt door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering,’ zegt Ruys. ‘Ik denk niet dat de verzekeraars wakker liggen van legal opinions.’
Vreemde eend
Of dat ook voor alle advocaten geldt die ze moeten afgeven, valt te bezien. De belangen zijn groot en de positie van de advocaat is lastig, zeker als hij ook als adviseur bij de zaak betrokken is. De opinie lijkt daarmee een vreemde eend in de bijt van de Nederlandse advocatenpraktijk. Ongetwijfeld heeft dat te maken met de Angelsaksische achtergrond. ‘Voordat de internationale financieringspraktijk ongeveer twintig jaar geleden een grote vlucht nam, vroeg de bank gewoon nog aan haar eigen advocaat of het zo goed was, of ze ging zelf op onderzoek uit’, vertelt Ruys. ‘Met de internationalisering van de praktijk kwam de legal opinion uit de Angelsaksische praktijk overgewaaid, en inmiddels is de opinie ook bij grotere nationale transacties gebruikelijk geworden. Wie deze praktijk wil doen, zal gewoon opinies moeten afgeven.’ Eén ding aan de legal opinions van Ruys is in ieder geval Nederlands: het op de opinie toepasselijk verklaarde recht. Ruys, met een lachje: ‘Cliënten willen dat wel eens anders – maar cliënten willen zoveel.’
De zaak-Cornegoor
Legal opinions spelen een sleutelrol in het Rotterdamse havenschandaal, waarin ten onrechte namens de Rotterdamse haven garanties werden afgegeven om leningen te verkrijgen. RDM-advocaat Jacob Cornegoor gaf in 2004 een legal opinion af waarin hij stelde dat de toenmalig directeur van het Rotterdamse havenbedrijf Willem Scholten in zijn eentje bevoegd was om miljoenengaranties af te geven. De Duitse Commerzbank verliet zich op die opinie bij het verstrekken van een lening ter waarde van ruim 38 miljoen euro aan Cornegoors cliënte RDM. Achteraf bleek dat de havendirecteur volgens de statuten voor het verlenen van de garantie toestemming nodig had van de raad van commissarissen. Cornegoors kantoor (Spigthoff) werd door het Rotterdamse havenbedrijf aansprakelijk gesteld en Cornegoor zelf werd vervolgd op grond van fraude.
Cornegoor zei dat hij over het toestemmingsvereiste heen had gelezen. ‘Oenig,’ zo stelde hij zelf. Het was laat, hij werkte onder tijdsdruk met een slecht leesbare kopie en het was werk dat hij niet echt leuk vond. Dat waren de omstandigheden die eraan hadden bijgedragen dat hij de betekenis van de desbetreffende bepaling niet genoeg tot zich had laten doordringen, aldus Cornegoor (vonnis Rechtbank Rotterdam 11 maart 2010, LJN: BL7221). De rechtbank achtte het aannemelijk dat Cornegoor onder een bepaalde tijdsdruk moest handelen. Zijn cliënt had het geld immers hard nodig. Onder die druk was de advocaat ‘kennelijk weinig kritisch’ geweest. Dat hij met opzet had gehandeld achtte de rechtbank niet bewezen. Het OM is in appèl gegaan.
(Trudeke Sillevis Smitt, vakredacteur Advocatenblad)