Een advocaat die in dienst is bij zijn opdrachtgever is minder onafhankelijk dan een externe advocaat. Daarom komt hem in Europese mededingingszaken geen verschoningsrecht toe, zo bepaalde het Europese Hof van Justitie op 14 september. Dat de onafhankelijkheid van advocaten in dienstbetrekking in Nederland en enkele andere Europese lidstaten wordt gewaarborgd met beroepsregels en statuten maakt voor het hof niet uit. Is het einde van de Cohen-advocaat nu nabij? ‘E en advocaat in dienstbetrekking is, ondanks zijn toelating als advocaat en de daarmee samenhangende gedragsrechtelijke voorwaarden, niet even onafhankelijk van zijn werkgever als een advocaat die in een extern advocatenkantoor werkzaam is (…). In die omstandigheden kan de advocaat in dienstbetrekking minder doeltreffend met eventuele belangenconflicten tussen zijn beroepsgroep en de doelstellingen en wensen van zijn cliënt omgaan dan een externe advocaat,’ zegt het Europese Hof van Justitie (C-550/07).
Algemeen deken Jan Loorbach noemt de uitspraak ‘ongelukkig’ omdat het hof een onderscheid maakt tussen advocaten in dienstbetrekking en externe advocaten. De uitspraak gaat weliswaar specifiek over het Europese mededingingsrecht, maar de argumenten die het hof noemt nopen volgens Loorbach tot een brede discussie over de onafhankelijkheid en het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking.
Toevallig
Volgens advocaat en hoogleraar Europees mededingingsrecht Tom Ottervanger beperken de juridische effecten van de uitspraak zich tot de mededingingszaken waarin de Europese Commissie als toezichthouder optreedt. Volgens hem is de kans klein dat zich bij het Europese Hof andere zaken zullen voordoen waarin het hof een vergelijkbaar oordeel velt over de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking. ‘Juridisch gezien is er dus geen reden om in Nederland in niet-Europees Mededingingsrechtelijke kwesties te twijfelen aan het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking. Tegenover de NMa hebben advocaten in dienstbetrekking wel verschoningsrecht. Toch is het de vraag of je dit nog kunt handhaven. Het is soms vrij toevallig of een mededingingszaak op nationaal of Europees niveau wordt onderzocht. Bovendien zie je de laatste jaren ook op procedureel terrein een toenemende convergentie tussen nationaal en Europees mededingingsrecht.’
Vanuit Europees perspectief zijn verschillen tussen de lidstaten niet gewenst. Daarom vindt Ottervanger het arrest van het hof ook verstandig. ‘Als in Nederland de onafhankelijkheid wordt gewaarborgd met een statuut en beroepsregels, terwijl die waarborgen in andere landen weer anders zijn geformuleerd of ontbreken dan wordt het bij de toepassing van dezelfde materiële en formele rechtsregels een ratjetoe.’
De NMa denkt nog niet na over afschaffing van het verschoningsrecht. In de Nederlandse Mededingingswet heeft een advocaat een legal privilege als deze is toegelaten tot de balie, zegt woordvoerster Pauline Gras. Of dat nu op losse schroeven staat, is ‘een boeiende vraag waarop wij ons eerst moeten beraden’.
Eigen beleid
Doke Sweere, de advocaat die in dienst van AkzoNobel voor deze jurisprudentie zorgde, heeft geen commentaar op het arrest. Ook niet in zijn hoedanigheid van voorzitter van de sectie advocaten in dienstbetrekking van het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen. AkzoNobel wil alleen kwijt dat het bedrijf ‘teleurgesteld’ is.
AkzoNobel-advocaat Christof Swaak is er net als Tom Ottervanger van overtuigd dat het juridisch effect van het arrest zich beperkt tot onderzoeken die de Europese Commissie als toezichthouder doet in de EU-lidstaten. Dat het arrest zou doorwerken in het Nederlandse mededingingsrecht, gelooft hij niet. ‘Waarom zou Nederland de EU hierin volgen? Er is ruimte voor eigen beleid. De NMa heeft de bevoegdheid om personen te beboeten voor overtredingen van de Mededingingswet. De commissie heeft die bevoegdheid niet. Moeten wij dat dan ook afschaffen? Nee, als je het arrest leest beperken de effecten zich wel degelijk tot de context van de handhaving door de Europese Commissie.’
Met het oog op de naleving van wet- en regelgeving zou het volgens Swaak voor de hand liggen de positie van de bedrijfsjurist ‘zo sterk mogelijk’ te maken. ‘Er is niemand die de onderneming zo goed kent als de bedrijfsjurist.’
De algemeen directeur van The Law Society, Desmond Hudson, zegt in The Lawyer min of meer hetzelfde. Bedrijfsjuristen ziet hij als de ‘frontline’ waarborger van compliance. Hij vindt het daarom jammer dat, terwijl de Europese Unie ernaar streeft hogere normen voor corporate governance en riskmanagement in te voeren, het Europese Hof een essentieel instrument om dat doel te bereiken verwerpt.
Lex van Almelo, journalist