Dekenrede Jaarcongres, Rotterdam, 24 september 2010
Het is nogal wat u in mijn eigen Rotterdam te mogen verwelkomen, nog wel vanaf de vaste werkplek van Valeri Gergiev. In het bijzonder een hartelijk welkom aan: de heer Corstens en mevrouw De Vries Lentsch, president en plaatsvervangend P-G bij de Hoge Raad; de heer Demmink, namens de Minister van Justitie; de heer Brouwer, voorzitter van het College van PG’s; de heer Van den Emster, namens de Raad voor de rechtspraak; vertegenwoordiger van zusterorganisaties; vertegenwoordiger uit het politieke veld; vrienden uit het buitenland; vertegenwoordiger van onze Raad van Advies; en ten slotte natuurlijk zeker ook een welkom voor onze keynote spreker en oud-confrère Jan Maarten Slagter.
In de loop van 2010 zijn twee belangrijke historische studies over de Nederlandse advocatuur verschenen. Eerst, in februari, 35 jaar sociale advocatuur en daarna, eerder deze maand, Smalle marges; de Nederlandse advocatuur in de Tweede Wereldoorlog. Vorig jaar smaalde Ferdinand Grapperhaus nog dat er sinds Karakter geen boek meer over de advocatuur was verschenen; hij is dus op zijn wenken bediend.
Er is reden om deze beide interessante studies in samenhang te bezien.
In de geschiedschrijving van de sociale advocatuur wordt allereerst beschreven hoe de leemte in de rechtshulp werd gevuld. Maar in het bijzonder wordt ook geschilderd hoe de sociale advocatuur met politiek geladen claims overheden in het vizier nam, zorgvuldig richtte – en doel trof. Met name de Staat. Als voorbeeld wordt genoemd dat op vordering van de Vereniging Milieudefensie, gesteund door progressieve en innovatieve advocaten uit de sociale advocatuur, de Hoge Raad bewogen werd uit te spreken dat een publieke rechtspersoon onrechtmatig handelde door het dumpen van afval in een natuurgebied. Pionierswerk wellicht voor de collectieve procedeermethoden die vandaag het congresthema zijn.
Noodzakelijke verworvenheden
Voor zo’n speelveld met gelijke voorwaarden tussen overheid en burger zijn nogal wat verworvenheden nodig die we misschien wel te gemakkelijk vanzelf vinden spreken:
– regelgeving die een overheid niet buiten rechterlijke toetsing op particulier initiatief plaatst;
– een overheid die de legitimiteit van die juridische en maatschappelijke ordening erkent en die er dus zonder manipulatie, machtsmisbruik of intimidatie mee omgaat;
– een onafhankelijke rechterlijke macht die de overheid als partij in privaatrechtelijke procedures, als bestuurlijk opererende partij en als vervolgende partij – het OM – at arm’s length houdt; bij de rechter heeft de overheid dus geen streepje voor;
– ruimte voor nieuwe constructies van ontvankelijke eisende partijen zoals een belangenvereniging voor het milieu of tegen kernwapens;
– een onafhankelijke en ongeïntimideerde advocatuur die er een eer in stelt en, eerlijk is eerlijk, er ook wel eens een sardonisch genoegen aan beleeft, om die overheid bij de les te houden en juridisch ongelijk in te peperen.
Een ander duidelijk voorbeeld van dit politiek geïnspireerde procederen is de procedure die sociale advocaten namens de Stichting Verbied de Kruisraketten voeren tegen de Staat als die in 1983 van plan is ter afschrikking van de Sovjet-Unie kruisraketten op Nederlands grondgebied te plaatsen. Daar bleef het succes overigens beperkt tot het afdwingen van ontvankelijkheid. Een van de leidende advocaten in dit anti-kernwapenactivisme was Phon van der Biesen. Hij is ook de schrijver van het hoofdstuk met de titel ‘Pal voor de Rechtsstaat’. Hij beschrijft de activiteiten van Advocaten voor Advocaten, (waarvan hij inmiddels voorzitter is) opgericht in 1986. Die beschrijving laat de wereldwijd kwetsbare positie zien van advocaten en daardoor ook die van de cliënten van die advocaten. Daar ontbreken onze verworvenheden van zo-even in schrijnende mate.
Van den Biesen citeert ter afsluiting van zijn artikel uit de preambule van de onder de Universele Verklaring hangende ‘Basic Principles on the Role of Lawyers’ (Havanna, 1990): ‘Whereas adequate protection of the human rights and fundamental freedoms to which all persons are entitled, be they economic, social and cultural, or civil and political, requires that all persons have effective access to legal services provided by an independent legal profession.’
Ook vandaag kan Advocaten voor Advocaten niet rusten. Ik beveel in uw aandacht aan de aandacht die Advocaten voor Advocaten vandaag onder meer moet vragen voor de Iraanse mensenrechtenadvocate collega Nasrin Sotoudeh.
Buigen
Dat brengt mij bij het tweede boek. Dat is de indrukwekkende studie van Joggli Meihuizen over de Nederlandse advocatuur in de Tweede Wereldoorlog. Het is ook een uiterst lezenswaardig boek. Het beschrijft allereerst hoe de 1900 advocaten van toen vooral uit de betere of tenminste gegoede milieus afkomstig waren en de advocatuur nog sterk als nobile officium en met corporale codes uitoefenden. Tegelijk was geen enkele menselijke zwakheid hen vreemd. Honorarium werd in de jaren dertig weliswaar nog deftig vertaald met ereloon, en niet met omzet. Maar toch was er toen al een bot door de portemonnee geïnspireerd verzet tegen de komst van uit Duitsland verdreven Joodse advocaten. Extra bedenkelijk omdat er in onbezet Nederland nog een ruime marge voor fatsoen was.
Het boek beschrijft de invloed van vijf jaren oorlog op het rechtsbedrijf en met name op de advocatuur. Tegelijkertijd roept het daarmee ook een algemener beeld van het leven in een bezette natie op. Meihuizen heeft gekozen voor de titel Smalle marges. De titel van het boek is ook de – wat berustende – slotsom ervan.
Als een advocaat besloot advocaat te blijven na de bezetting van Nederland dan diende hij – zoals altijd – op te komen voor enkel het individuele belang van zijn cliënt, en dus juist niet ook nog voor enig ander belang. Dat ontnam de advocaat in de ‘gewone’ praktijkvoering bijna steeds de mogelijkheid om te handelen in het hogere – maar wel andere –belang van de bestrijding van het algemene onrecht. Een pleidooi voor een cliënt kon niet het podium zijn voor een redevoering van de grootsheid en meeslependheid als die van Cleveringa.
Er was toen geen publiekrechtelijk georganiseerde NOvA. Er was een – private – Advocatenvereniging zonder een verplicht lidmaatschap en er was een periodiek landelijk dekenoverleg. Dat zouden de spreekbuizen voor protest en diplomatieke druk van de advocatuur als collectiviteit hebben moeten zijn. Maar daarvan is niet of nauwelijks sprake geweest. Defaitisme of realisme? En was er wel sprake van een legitimerende representativiteit die recht van spreken gaf? Meihuizen vermeldt dat zelfs Cleveringa zijn rede afsluit met de vermaning ‘niet in nutteloze dwaasheden te vervallen die ik u met klem moet ontraden’ en dat men ‘thans niet anders kon doen dan buigen voor de overmacht’.
Ons, van een oorlogsluwe generatie, past kortom bescheidenheid bij ons zedelijk oordeel hoe toen gehandeld had moeten worden, ook op corporatief niveau.
Houten zeiljacht
Als je de manoeuvreerruimte binnen die smalle marges overziet en vergelijkt met de mogelijkheden die ik daarnet opsomde als de verworvenheden van onze moderne rechtsstaat – met dank aan de sociale advocatuur – dan vallen de verschillen al snel te inventariseren.
Toen ongenaakbare overheid, gemanipuleerd door de bezetter; een overheid die zelf – dus ondemocratisch – het collectieve belang definieert; een overheid die dat belang plaatst boven het recht op rechtvaardigheid van de individuele burger.
Toen rechterlijke macht die – mede door gerichte NSB-benoemingen – zich voegt naar het overheidsbelang en naar aanvechtbare overheidsregelgeving.1
Toen rechteloosheid en vogelvrijheid van bevolkingsgroepen, met name de Joden en dus ongelijke behandeling, niet zomaar, maar zelfs stelselmatig en uit politieke overtuiging.
Toen de onmogelijkheid die zich regelmatig voordeed om tot executie van vonnissen te komen, met name wanneer die executie zich richtte tegen Deutschfreundliche partijen.
Gelukkig het land waar de wetten worden gegeven door een parlementair systeem waarin men zich integer vertegenwoordigd weet en waar die wetten in dienst staan van het algemeen belang; en dat is de burger, niet de machthebber. Gelukkig het land dat zo zeer rechtsstaat is dat de overheid zich bestuursrechtelijk, privaatrechtelijk en zelfs strafrechtelijk laat toetsen door een onafhankelijke rechter. En waar dat kan op initiatief van partijen die in de eerste twee varianten door onafhankelijke advocatuur worden bijgestaan. Partijen die dat onbevreesd kunnen doen; advocaten die dat even onbevreesd kunnen doen. Gelukkig het land waar gelijke behandeling een grondrecht is dat serieus wordt genomen en waar sprake is van het serieus nemen van de grondrechtelijke consequenties van verdragsrechtelijke verbanden. Gelukkig ten slotte het land waar burgers in rechte hun recht kunnen krijgen en waar vonnissen geen pyrrys-overwinningen zijn maar ook ten uitvoer kunnen worden gelegd.
Zijn wij zo’n gelukkig land? En zo ja, zijn de voorwaarden vervuld om dat te blijven? Daarover valt veel te zeggen. Ik beperk me dus.
Deze bijzondere staatsvorm van een toetsbare en aan democratische wetten gehoorzame overheid, van gelijke rechten van iedere burger en van toegankelijkheid van iedere burger tot zijn recht is uiterst schaars. Zij komt slechts daar voor waar op de zeldzame kruising van het coördinaat van de tijd en het coördinaat van de geografie de voorwaarden ervoor zijn vervuld. Dat betekent dat we er in het gebruik misschien wel zuiniger op moeten zijn dan onze routineuze omgang ermee ons ingeeft.
In dit verband wil ik een aantal onderwerpen noemen die in deze context tot waakzaamheid nopen. Erosie dreigt bij nonchalance in het onderhoud van de rechtsstaat. Die is zo onderhoudsgevoelig als een houten zeiljacht! En onder nonchalance versta ik ook: schipperen. Die onderwerpen zijn:
• het stagneren van het wetsvoorstel voor constitutionele toetsing;
• access to the Court (gefinancierde rechtshulp; onaanvaardbare wachttijden);
• de onafhankelijke positie van de advocatuur in relatie met de overheid (met name de toezichtsdiscussie, het wetsvoorstel houdende preventieve toetsing van Verordeningen en de zesde kernwaarde);
• de onbezonnen druk op ons verschoningsrecht (extensieve wetgevingsaspiraties op het gebied van financiële ordening).
Constitutionele toetsing
Thorbecke ontwierp een grondwet waarin was voorzien in toetsing van de wet aan de grondwet door de rechter. Het kabinet wijzigde dat ontwerp door de wet onschendbaar te verklaren. We schrijven medio de negentiende eeuw. De wetgever eigende zich dus het recht van de sterkste toe en maakte zichzelf onaanraakbaar; de burger had het nakijken. Zo is het nog steeds. Omdat het hier dus een inbreuk op het bouwplan van de architect Thorbecke betreft is het opvallend dat het geen initiatief van huize Thorbecke was, maar van huize Halsema om met een wetsontwerp te komen om dit toetsingsverbod op te heffen. Het gaat haar overigens alleen om de vrijheidsrechten. Het initiatief heeft het uiteindelijk gehaald. Er moet nog een tweede ronde volgen met het moeizame staatsrechtelijke proces van een grondwetswijziging. De vrijheidsrechten zijn inmiddels natuurlijk ook al in vergaande mate via verdragen vastgelegd, met rechtstreekse werking. Het belang voor de bescherming van de burger tegen een onnadenkende of fout gefascineerde wetgever is daarom niet zo groot meer als voorheen. Maar het blijft in mijn visie toch de functie van de Grondwet om de burger rechtstreeks bescherming te bieden in zijn relatie met de wetgever en wettoepassende overheid. Toetsing de pas afsnijden is miskenning van die functie.
En als het ministerie van Justitie wordt omgekat tot ministerie van Veiligheid, dus alleen nog maar van Bezwering van bedreiging, dan zou de burger de Grondwet nog wel eens hard nodig kunnen hebben.
Access to the Court
De mogelijkheid een geschil waarin je betrokken bent deugdelijk en objectief te laten beslissen – met inbegrip van strafrechtelijke vervolging – is een grondrecht. Dus een waarborg voor de bewaking van de rechtspositie van de burger. Voor het goed functioneren van dat systeem dienen vele voorwaarden vervuld te zijn en daarvan lijken vele onder druk te staan. Voor de rechtzoekende is de belangrijkste voorziening die van gefinancierde rechtshulp. Wij zitten nog in de afronding van een al dramatische bezuiniging op het budget en nieuwe bezuinigingen lijken desondanks niet uitgesloten. Het gaat hier primair niet om de belangen van advocaten, maar om het belang van de Nederlandse burger met de smallere beurs om toegang tot het recht te krijgen. Zo rond de 40 procent. Dat is een grondrecht dat in de Grondwet vastligt en de legitimiteit van zulke bezuinigingen zouden wij dus door een rechter constitutioneel moeten kunnen laten toetsen. Ons standpunt is dat bij verdere korting op het budget het toegangsrecht onaanvaardbaar onder druk komt te staan.
Iedere advocaat heeft te maken met doorlooptijden in procedures waarvan hij de lengte niet aan zijn cliënt kan uitleggen. En vooral ook niet de ongewisheid van die lengte. De vaak zeer lange duur van de procedure doet ook vaak het belang bij de uitspraak verdampen: ‘Gedaagde is inmiddels failliet.’ Kan ook eiser zijn. Ik laat het bij dit ene symptoom van de haperingen van onze rechtspraak.
Onafhankelijkheid advocatuur
Het principe van de advocatuurlijke onafhankelijkheid geldt niet alleen de individuele advocaat maar ook het publieke collectief dat de Nederlandse Orde van Advocaten is. De NOvA bestaat krachtens de wet. Zij is er om te bevorderen dat er ten behoeve van het algemene belang een advocatuur is die in onafhankelijkheid en met kwaliteit en betamelijkheid individuele belangen in rechtszaken behartigt. In die rol dient de Orde een onafhankelijke en onbevangen interactie met de overheid te hebben. Dat brengt mee dat ook voor de rechtzoekenden van morgen en overmorgen de NOvA structureel waakzaam moet zijn en autonoom moet opkomen voor een juridische inrichting van Nederland waarin de weg naar het recht voor de burger begaanbaar blijft; een inrichting waarin tot dat doel de advocatuur optimaal doelmatig is.
Om die onafhankelijke, kritische en partijdige rol te kunnen spelen en om ondubbelzinnig voor dat collectieve cliëntenbelang op te kunnen komen, dient de onafhankelijkheid van de Nederlandse Orde gewaarborgd te blijven. Onafhankelijk juist ook van andere publiekrechtelijke lichamen, zoals de centrale overheid. De NOvA is geen dochteronderneming van Justitie. Zowel Justitie als de NOvA zou aan geloofwaardigheid en aan rolvastheid inboeten als er maar een schijn van zo’n verhouding zou doorschemeren.
Ik noem hier twee ontwikkelingen die op dit punt zorgelijk zijn en gekeerd moeten worden. De eerste betreft geluiden over een toezichtstructuur die erop gericht lijken om de orde terug ‘in zijn hok’ te jagen en van overheidswege in de gaten te laten houden als een magazijnbediende in loondienst of een leerling-verkoper in een snoepwinkel. Dat verstaat zich niet met het bijzondere karakter van onze beroepsgroep.
Het zogenoemde systeemtoezicht volgens het advies van Docters van Leeuwen is daarentegen evenwichtig: het laat het collegiaal toezicht in stand en voegt daar, als de ogen van de klant, extern en onafhankelijk toezicht op de dekens aan toe. Met de invoering zijn we voortvarend aan de slag.
De tweede ontwikkeling betreft de voorziening in het ontwerp tot wijziging van de Advocatenwet. Daarin wordt bepaald dat onze Verordeningen vooraf door de minister getoetst en vernietigd kunnen worden in plaats van achteraf, zoals nu. Bij toetsing en vernietiging vooraf komt het dus in het geheel niet tot een formele ‘parlementaire behandeling’ door het College van Afgevaardigden. Toch wel erg het beeld van de timmermansknecht die een paraaf nodig heeft voor een pond spijkers. Toch wel erg het beeld van een filiaal. Toch wel erg het beeld van onzelfstandigheid en afhankelijkheid. Toch wel erg: een fout beeld.
Een enkel woord over de veelbesproken zesde kernwaarde. Er is geen discussie over de professionele opdracht van de advocaat zich te laten leiden door de onomstreden vijf kernwaarden. De inleiding van het ontwerpartikel 10a luidt: ‘In het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt.’ De advocaat moet zich er dus van bewust zijn dat hij zijn rechten en verantwoordelijkheden heeft gekregen in het belang van een goede rechtsbedeling, maar in één adem wordt de rolverdeling duidelijk gemaakt: anderen zijn er voor andere belangen en de advocaat is er voor zijn cliënt. Wezenlijke verwatering van vervolgens in hetzelfde artikel onverdund opgediende kernwaarden als onafhankelijkheid en onpartijdigheid zie ik hierin dus niet.
Dat er grenzen zijn aan wat je uit de kast mag halen vloeit al voort uit wettelijke regels en het gedragsrecht, het overmachtsleerstuk daaronder begrepen. Dat dit punt scherp gemaakt moet blijven, onderstreept mr. Richard Verkijk in het laatste Advocatenblad terecht.
Onbezonnen druk op verschoningsrecht
Tot nu toe diende de wettelijke instructie aan de advocaat in de Wwft om ongebruikelijke transacties te melden uitsluitend en uitdrukkelijk ter voorkoming van misbruik van het verschoningsrecht. De advocatuur heeft daarin indertijd berust: het belang van het zuivere gebruik van het verschoningsrecht voor de eigenlijke toepassing maakt het ook voor de advocatuur van belang misbruik ervan te voorkomen. Het ging om transacties waarbij de advocaat door zijn advisering mogelijk bij onwettige strapatsen betrokken zou geraken of waarvoor gold dat zijn op zichzelf correcte dienstverlening zou kunnen leiden tot misbruik van die advisering – mogelijk buiten zijn gezichtsveld. Maar nu wordt een wetsvoorstel in consultatie gebracht waarin de definitie van meldingsplichtige transactie sterk wordt verruimd. Dit schiet volledig voorbij aan het doel dat aan het verschoningsrecht verbonden is. De meldingsplicht kan namelijk volgens dit ontwerp ook een transactie betreffen tussen de cliënt en derden. En zelfs een transactie waarbij de cliënt zélf niet eens partij is. Transacties dus zonder enig verband met de eigen dienstverlening door de advocaat.
Door deze definitieverruiming verschiet dus de meldingsrol van de advocaat volledig van kleur. Hier wordt de advocaat bij wet benoemd tot snuffelpaal, onbezoldigd opsporingsambtenaar dan wel informant. Door zo’n regel wordt de rechtzoekende beroofd van zijn elementaire recht – zijn grondrecht – op vertrouwelijk verkeer met zijn advocaat. Alleen al dat de gedachte kan opkomen dat een dergelijke aangeversrol aan advocaten zou mogen worden opgedragen, is behoorlijk verontrustend. Niet iedereen heeft kijk op kernwaarden, kennelijk.
Onze toezichtsector lijkt zo langzamerhand wel erg ontremd op jacht naar een paradijs waarin ondeugd en onkunde niet meer voorkomen. Alsof de appel ongegeten kan worden gemaakt. Dat leidt tot blinde vlekken. Sommige geneesmiddelen halen de markt niet wegens onaanvaardbare bijwerking. Dit wetsvoorstel is zo’n geneesmiddel.
Ik rond af
Ons houten zeiljacht is nog zeewaardig. Maar er moet wel geschuurd, geplamuurd en gelakt worden. Steeds opnieuw.
Het advocatenkantoor Van Dam werd in mei 1940 weggebombardeerd, niet ver hier vandaan. Het kantoor werd prompt voortgezet aan boord van een houten boeier. Het schip heette De Vrijheid. Laten we blijven waken voor de behouden vaart van ons Schip van rechtsstaat.
Ik dank u voor uw aandacht.
Jan Loorbach, algemeen deken
Noot
1. Dat laatste bijvoorbeeld door het beruchte toetsingsarrest waardoor de Hoge Raad het blokkeerde dat een beroep kon worden gedaan op strijdigheid van de nieuwe regelgeving, gedicteerd door de bezetter, met hogere regelgeving, met name het internationale recht.