1 Mag een partij pas in de procedure een beroep op een opschortingsbevoegdheid doen?
Ja, dat mag. Een advocaat mag achteraf het ophouden van de prestatie van zijn cliënt duiden als opschorting. Dit is vaste rechtspraak, zie o.a. HR 17 september 2010, LJN: BM6088, RvdW 2010, 1051 (Van Mierlo Ingenieurs-bureau/Onder De Groene Pannen).
2 Leidt een succesvol beroep op een opschortingsbevoegd-heid tot verval van de eigen verplichting?
Nee, zie o.a. HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343 (Droog/Bekaert). Zodra de wederpartij alsnog heeft gepresteerd, behoort ook de opschortende partij alsnog te presteren. Alleen dan kan de opschorting haar primaire doel bereiken: het stimuleren van de wederpartij alsnog haar prestatie te verrichten. Dat werkt echter niet bij duurovereenkomsten. Wie als huurder wordt geconfronteerd met een lekkend dak, kan in beginsel zijn huur (in ieder geval gedeeltelijk) opschorten, maar zou de opgeschorte huur alsnog volledig moeten betalen zodra de lekkage is verholpen. Dat bevredigt het rechtsgevoel niet. Juist voor dit soort situaties heeft de Hoge Raad daarom in Van Bommel/Ruijgrok (HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128) bepaald dat de opschortende huurder de huurovereenkomst gedeeltelijk mag ontbinden voor zover de verhuurder is tekortgeschoten. Hiermee is het subsidiaire doel van opschorting in beeld gekomen, het zichzelf verschaffen van enige zekerheid rekening houdend met een dreigende ontbinding.
3 Welk risico loopt de opschortende partij indien de rechter achteraf oordeelt dat de opschorting ten onrechte was?
Dan is de opschorter van rechtswege in verzuim, met alle nadelige gevolgen van dien: zie HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2008, 50 (Ammerlaan/Enthoven).
4 Hoe kan dit risico worden verminderd?
Door niet de hele, maar slechts een deel van de eigen prestatie op te schorten: zie art. 6:262 lid 2 BW.
5 Mag er worden opgeschort als de wederpartij op grond van de wet, het contract of een gewoonte verplicht is als eerste te presteren?
Ja, dat mag, en strikt genomen is er dan geen behoefte aan een opschortingsbevoegdheid. Een direct beroep is mogelijk op de plicht van de wederpartij om als eerste te presteren, de zogenoemde Vorleistungspflicht.
6 Mag degene die als eerste moet presteren zelf zijn verbintenis ook opschorten?
Ja, maar alleen als hem na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden bekend zijn geworden die hem goede grond geven te vrezen dat zijn wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Dit is de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW.
7 Moet de omvang van de vordering bekend zijn alvorens de betaling hiervan te mogen opschorten?
Nee, dat hoeft niet, zo besliste de Hoge Raad recentelijk in het hiervoor genoemde arrest Ammerlaan/Enthoven: ‘Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan – bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding – is die vordering opeisbaar [en dus opschortbaar, RK] vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.’
8 Is de wettelijke regeling van de opschortings-bevoegdheden dwingend recht?
Neen, geenszins. Partijen mogen opschorting contractueel al dan niet eenzijdig uitsluiten of juist uitbreiden. De enige beperking wordt gevormd door art. 6:236 onder c BW: een professionele partij mag niet ten nadele van een consument opschorting uitsluiten of beperken, dan wel zichzelf een verdergaande bevoegdheid tot opschorting verlenen.
9 Moet degene die wil opschorten zijn wederpartij eerst in gebreke stellen?
Nee, dat hoeft niet. Maar de wederpartij dient wel te weten dat er iets aan zijn prestatie mankeert en indien hij dit mogelijk niet weet, moet hij hierover worden geïnformeerd. Recent heeft de Hoge Raad hier aan toegevoegd: onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Zie HR Van Mierlo Ingenieursbureau/Onder De Groene Pannen.
10 Zijn er nog andere opschortingsbevoegdheden buiten de algemene regelingen van art. 6:52 en 6:262?
Jazeker. Zo bepaalt art. 7:609 lid 3 BW dat een hotelhouder een retentierecht heeft op de zaken van een gast voor al hetgeen hij van de gast te vorderen heeft ter zake van logies, kost en consumpties.
René Klomp, juridisch adviseur, ex-advocaat