Advocaat/scheidingsmediator blijve onderworpen aan tuchtrech1t
Als voor de advocaat/scheidingsmediator het advocatentuchtrecht niet meer zou gelden, loopt de vertrouwelijkheid van de mediation gevaar en kan er een tuchtrechtelijk vacuüm ontstaan. Zegt het bestuur van de vFAS1.
De mogelijkheid dat een advocaat bij echtscheiding voor de echtgenoten gezamenlijk optreedt, zou moeten worden afgeschaft, tenzij de begeleiding plaatsvindt door een mediator. Dit bepleitte Jan Loorbach enige tijd geleden, in een annotatie van tuchtrechtelijke uitspraken over vertegenwoordiging van beide partijen door dezelfde advocaat (Advocatenblad 2009-10, 7 augustus 2009).2 Loorbach, inmiddels landelijk deken, vindt dat echtgenoten die met één advocaat tot een echtscheiding willen komen, gebruik dienen te maken van scheidingsmediation.
Volgens Loorbach past het een advocaat niet om voor beide echtgenoten op te treden. Naast een gemeenschappelijk belang (echtscheiding) bestaan immers ook eigen belangen van iedere echtgenoot, die tegenstrijdig kunnen zijn. De advocaat kan in die positie niet naar behoren beide belangen dienen, terwijl die taak wel voortvloeit uit zijn functie. Daarentegen heeft de advocaat/scheidingsmediator volgens hem geen last van dubbele partijdigheid, omdat die slechts de facilitator is van de onderhandelingen die de echtgenoten met elkaar voeren, en hen voorlicht over het recht. De rol van de advocaat in het mediationproces zou zo ver zijn teruggedrongen dat het advocatentuchtrecht slechts indirect van toepassing is, zoals bij de deken of een curator.
‘Volledig terug naar Gedragsregel 7’
Gedragsregel 7 lid 1 bepaalt dat een advocaat zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen mag belasten indien de belangen van deze partijen tegengesteld zijn of daarop uitlopende ontwikkelingen aannemelijk zijn. Uit de jurisprudentie van het Hof van Discipline (bijvoorbeeld 2 december 1991, zaaknr. 1573) blijkt dat het hof een uitzondering op deze hoofdregel maakt voor de advocaat die op uitdrukkelijke wens van beide echtgenoten de echtscheiding regelt. Deze advocaat dient dan wel grote zorgvuldigheid te betrachten en zich ervan te vergewissen dat beide partijen de inhoud van de vast te leggen regeling begrijpen.
Loorbach roept het hof op om terug te komen op deze jurisprudentie en aan de hand van een waarschuwingsuitspraak en een overgangsperiode terug te keren naar het uitgangspunt van Gedragsregel 7 lid 1, inhoudende dat een advocaat slechts voor één partij mag optreden. Ook riep hij (voordat hij zelf landelijk deken werd) de Algemene Raad en het College van Afgevaardigden op om hierover een standpunt te ontwikkelen.
Loorbachs visie is omstreden. Volgens Wackie Eysten verricht de advocaat/scheidingsmediator typisch advocatuurlijke echtscheidingswerkzaamheden, waarbij de scheidingsmediation intrinsiek onderdeel uitmaakt van de praktijk-uitoefening als advocaat.3 De positie van de advocaat/scheidingsmediator is in zijn ogen niet wezenlijk anders dan die van de advocaat die in een echtscheidingsprocedure optreedt voor beide partijen. Ook volgens de Geschillencommissie Advocatuur verliest de advocaat die als mediator optreedt niet de hoedanigheid van advocaat.4 Het College van Beroep van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) denkt daar ook zo over. In een uitspraak van 20075 bepaalde dit college: ‘Niet alleen fungeert de mediator in echtscheidingszaken als onpartijdige mediator, daarnaast speelt hij ook een rol als adviseur van partijen. Aan de mediator in echtscheidingszaken dienen dan ook bepaalde vakinhoudelijke eisen te worden gesteld.’
Verschoningsrecht
Bij deze kwestie staan niet alleen de toepasselijkheid van het tuchtrecht op het spel, maar ook het verschoningsrecht. Dat komt namelijk niet toe aan de mediator, zoals door de Hoge Raad is bepaald.6 In het implementatiewetsvoorstel van de EU-richtlijn grensoverschrijdende mediations stelt de Minister van Veiligheid en Justitie voor om aan mediators een beperkt verschoningsrecht toe te kennen.7 Dit verschoningsrecht reikt beduidend minder ver dan het advocatuurlijke verschoningsrecht omdat het alleen geldt als het vertrouwelijke karakter van de mediation uitdrukkelijk (lees: schriftelijk) is overeengekomen. Bovendien kunnen partijen door het verschoningsrecht van de mediator heenbreken als zij gezamenlijk van oordeel zijn dat de mediator dient te getuigen. Het inroepen van het verschoningsrecht staat daarmee niet meer volledig ter beoordeling van de mediator.
In dit blad heeft Wackie Eysten betoogd dat de advocaat/scheidingsmediator wél een beroep kan doen op het advocatuurlijk verschoningsrecht.8 Hij beroept zich daarbij op een passage in de beschikking van de Hoge Raad en de uitspraak van het College van Beroep van het NMI waaruit volgens hem volgt dat advocaat/scheidingsmediator een andere positie inneemt dan de ‘gewone’ of ‘algemene’ mediator.
Training en tucht
Het bestuur van de vFAS ondersteunt Loorbach in zijn standpunt dat echtscheidingen voor echtgenoten gezamenlijk via scheidingsmediation moeten worden afgewikkeld. De vFAS verplicht haar (thans circa 920) leden zelfs hiertoe, conform een uitspraak van de klachtencommissie van de vFAS (thans Raad van Tucht).9
De vFAS-advocaat/scheidingsmediator heeft niet alleen een specialisatieopleiding familierecht afgerond, maar is ook getraind en opgeleid in het begeleiden van beide echtgenoten, besteedt aandacht aan de communicatiepatronen en de emoties van de echtgenoten en werkt volgens een protocol dat gericht is op onafhankelijkheid en neutraliteit van de mediator. De vFAS advocaat/scheidingsmediator doet meer dan het faciliteren van het onderhandelingsproces; hij zoekt samen met de echtgenoten naar oplossingen en informeert de cliënten over het recht.
Een vFAS-advocaat/scheidingsmediator is erin getraind om de fouten te voorkomen die aan de orde waren in de door Loorbach besproken tuchtrechtelijke uitspraken. Bovendien bevatten de vFAS-gedragsregels voor vFAS-advocaat/scheidingsmediators instructies over de wijze van werken en bewaakt de Raad van Tucht van de vFAS de juiste toepassing daarvan.
Vertrouwelijkheid en vacuüm
De vFAS is er geen voorstander van om de advocaat/scheidingsmediator buiten het advocatentuchtrecht te plaatsen. De advocaat/scheidingsmediator zou het verschoningsrecht verliezen wanneer de beroepsgroep zelf zou verklaren dat een advocaat/scheidingsmediator geen advocatenwerkzaamheden verricht. Zolang aan mediators geen wettelijk verschoningsrecht toekomt en als het voorgestelde beperkte verschoningsrecht voor mediators in het Implementatiewetsvoorstel van de EU-richtlijn mediation door het Parlement wordt aangenomen, zou de rechtspositie van de advocaat/scheidingsmediator verslechteren en kan deze zich moeilijker verweren tegen de wettelijke getuigplicht. De voor mediation cruciale vertrouwelijkheid kan dan niet meer gegarandeerd worden.
Omdat de titel ‘mediator’ bovendien niet beschermd is, kunnen advocaten de echtscheiding op verzoek van beide echtgenoten voortzetten als mediation zonder tuchtrecht. Op deze groep advocaten zal dan elk tuchtrechtelijk toezicht ontbreken. Dit scenario kan schadelijk zijn voor het imago van de advocatuur en is zeker niet in belang van de rechtzoekende. Consumenten die een scheidingsadvocaat als mediator in de arm nemen, zullen terecht verwachten dat deze onderworpen is aan tuchtrecht.
Het is aan de Orde of aan het Hof van Discipline om te beslissen in hoeverre de advocaat/scheidingsmediator daarnaast nog aan het advocatentuchtrecht is onderworpen.
Als dat niet meer het geval zou zijn, of nog slechts marginaal, zou volgens de vFAS de uitzondering op Gedragsregel 7 lid 1 ten aanzien van de afwikkeling van echtscheidingen door één advocaat beperkt dienen te worden tot de scheidingsmediation door een vFAS-advocaat/scheidingsmediator. De Raad van Tucht van de vFAS kan dan het tuchtrechtelijke toezicht uitoefenen en er ontstaat in elk geval geen tuchtrechtelijk vacuüm.
Verplichte specialisatie
Als voor de advocaat/scheidingsmediator het advocatentuchtrecht niet meer zou gelden omdat hij optreedt voor meer dan één partij, loopt de vertrouwelijkheid van de mediation gevaar en kan er een tuchtrechtelijk vacuüm ontstaan. De vFAS is om die redenen tegen afschaffing van de bestaande mogelijkheid dat scheidingsadvocaten voor echtgenoten gezamenlijk de echtscheiding afwikkelen. Pas als het advocatuurlijke verschoningsrecht en de tuchtrechtelijke toetsing via mediation zijn gewaarborgd, is het voor de vFAS aanvaardbaar dat er een einde komt aan de praktijk dat een advocaat voor twee echtgenoten de echtscheiding regelt en deze praktijk wordt voortgezet in de vorm van medaition door gespecialiseerde advocaat/echtscheidingsmediators, wat ons betreft alleen door advocaten van de vFAS.
De titel van mediator is onbeschermd en de praktijkuitoefening van de mediation is niet wettelijk gereguleerd. De Orde zou eerst verder moeten nadenken over bevordering van de kwaliteit van de scheidingsmediation door advocaten, en over kwaliteitseisen aan (familierecht)-advocaten. Dit sluit aan bij onze wens (en de praktische noodzaak) dat de Orde de beroepsgroep in de richting van verplichte specialisatie duwt.
Anke Mulder en Menno van Gaalen, resp. voorzitter en bestuurslid van vFAS
Noten
1. vFAS: vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators.
2. Het betrof twee uitspraken van het Hof van Discipline van 9 mei 2008 en een uitspraak van de Raad van Discipline te Amsterdam van 10 juni 2008.
3. P.A. Wackie Eysten: ‘Belangrijke en minder belangrijke tuchtuitspraken in appel’, in: Tijdschrift Conflicthantering nr. 4, 2009, p. 49; P.A. Wackie Eysten, ‘Mediator, advocaat, of beide?’, in: Tijdschrift voor Arbitrage 2010, nr. 1, pp. 21-28.
4. Geschillencommissie Advocatuur 23 december 2009, in: Advocatenblad 2010-8, p. 291.
5. De uitspraak is niet gepubliceerd op de website van het NMI maar wel terug te vinden in Tijdschrift Conflicthantering nr. 4, 2009, p. 49 met commentaar van P.A. Wackie Eysten.
6. Hoge Raad 10 april 2009, RvdW 2009, 512, RFR 2009, 66 en A.W. Jongbloed, AA 2010, pp. 246-250.
7. Wetsvoorstel TK 2010-2011, 2 555 Aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken.
8. P.A. Wackie Eysten: ‘Verschoningsrecht: Advocaat-scheidingsmediator heeft wél verschoningsrecht’, in: Advocatenblad 2010-2, 12 februari 2010. Eerder betoogde hij dat ook al: P.A. Wackie Eysten, ‘HR: Géén verschoningsrecht voor de mediator’, in: Tijdschrift voor Arbitrage 2009, p. 86.
9. De vFAS heeft voor haar scheidingsmediators een eigen advocatentuchtrecht bij de Stichting Tuchtrecht Scheidingsmediation.