Stefan Sagel over obesitas in het arbeidsrecht
Obesitas is een snel groeiend probleem. Op juridisch gebied valt er rond overgewicht nog het nodige te ontdekken. Stefan Sagel doet pionierswerk voor de arbeidsrechtpraktijk.
Na de oliebollen een paar pondjes kwijtraken, dat wil half Nederland in januari. Maar voor meer dan 10 procent van de mensen in Nederland zet dat geen zoden aan de dijk; ze zijn ‘obees’. En obesitas is volgens deskundigen een chronische ziekte, daar kom je met goede voornemens niet zomaar vanaf. Wat betekent dat voor de betrokkenen? En wat heeft obesitas voor gevolgen op arbeidsrechtelijk gebied?
In dat onderwerp is Stefan Sagel, arbeidsrechtadvocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek, al jaren geïnteresseerd. ‘Het begon in 2007 toen ik een uitspraak las van een kantonrechter in Rotterdam, over een te dikke scheepskok. Die werd afgekeurd door zijn overgewicht. De werkgever gaf hem de kans tien tot twaalf kilo af te vallen. Dat lukte aanvankelijk, maar toen de kok weer terugviel kwam het tot een ontbinding. Zonder vergoeding, de kantonrechter legde de verantwoordelijkheid volledig bij de werknemer. Die uitspraak intrigeerde me, het leek me leuk om er een stukje over te schrijven en dan blijkt dat er ontzettend veel over te zeggen is, het onderwerp maakt veel los.’
Achteraf gezien was de uitspraak over die scheepskok waarschijnlijk te kort door de bocht, denkt Sagel. ‘Als je ziet hoeveel facetten bij overgewicht een rol spelen, die kun je niet allemaal zonder meer op het conto van de werknemer schrijven. Elk pondje gaat door het mondje, dat is tot op zekere hoogte waar. Maar genetische factoren, borstvoeding, sociale omgeving en prevalentie binnen bepaalde beroepsgroepen zijn minstens zo belangrijk. De mythe van de dikke trucker is waar – en onder wetenschappers komt overgewicht het minste voor.’
Wat de oorzaak van overgewicht ook is, de gevolgen kunnen fataal zijn. Sagel: ‘Mensen met obesitas hebben onder meer een verhoogde kans op hart- en vaatziekten, diabetes en bepaalde vormen van kanker. De indirecte kosten als gevolg van ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid door overgewicht en obesitas schat men alleen al in Nederland inmiddels op meer dan twee miljard euro per jaar. Logisch dat overheid en werkgevers er ook erg mee bezig zijn. In het Convenant Gezond Gewicht werken stakeholders samen om obesitas te bestrijden. Men ziet dat het bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk nog veel erger is, en wil op de rem trappen voordat het hier zo ver komt.’
Kunnen hollen
Want dat voorkomen beter is dan genezen, blijkt wel uit het feit dat obesitas niet alleen allerlei ziekten kan veroorzaken, maar ook zelf als chronische ziekte wordt beschouwd. De Wereldgezondheidsorganisatie zegt dat al jaren en ook de Nederlandse deskundigen lijken op dit punt volledig overstag. In Nederland werd de status van chronische ziekte nog eens onderstreept in de Zorgstandaard Obesitas die op 25 november 2010 uitkwam. In die standaard is op verzoek van het ministerie van WVS de ideale zorg voor obesitaspatiënten beschreven. Met de weinig opwekkende toevoeging: ‘dit houdt in dat obesitas een levenslang probleem is, waarvoor voortdurende aandacht nodig is en op dit moment geen genezing bestaat.’ De bepleite zorg richt zich vooral op langzaam 5 tot 10 procent afvallen en leefstijlverandering.
Is het niet een beetje vreemd, een gewichtsklasse als ziekte aanmerken, en is die toevoeging ‘eens obees, altijd obees’ niet erg ontmoedigend? ‘Die kwalificatie als chronische ziekte lijkt vooral door praktische overwegingen te zijn ingegeven,’ zegt Sagel. ‘Daarmee krijgt obesitas de medische aandacht die nodig is om het probleem aan te pakken. En of het ontmoedigend is, dat moet je een psycholoog vragen, ik hou me bij mijn leest.’
Ook voor het arbeidsrecht kan de kwalificatie ‘chronische ziekte’ verstrekkende gevolgen hebben. Sagel: ‘Tot nu toe heeft de Commissie Gelijke Behandeling alleen de zwaarste vorm, morbide obesitas [zie kader, red], als chronische ziekte erkend. De Centrale Raad van Beroep gaat dezelfde kant op. Ik ben er vrij zeker van dat voor gewone obesitas hetzelfde zal gaan gelden. Als de civiele rechter daarin meegaat, gaat voor de grote groep obese werknemers de waaier van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte open.’
En die wet zegt onder andere: niet discrimineren bij aanstelling, bevordering en ontslag. ‘Dat wil nog niet zeggen dat je iemand nooit op grond van obesitas mag afwijzen voor een functie,’ zegt Sagel. ‘Je moet als werknemer wel geschikt zijn om het werk te doen. Denk aan iemand die solliciteert als rioolwerker maar die een dusdanige diameter heeft dat hij niet in een rioolbuis past. Of iemand die moet kunnen hollen om zijn werk goed te doen. Anderzijds wordt van de werkgever wel verwacht dat hij redelijke aanpassingen doet, bijvoorbeeld een speciale stoel voor een lijvige secretaresse – zeker bij een grote werkgever.’
Stewardess
Een lastige vraag is of representativiteit een reden kan zijn om een obese kandidaat af te wijzen. ‘Dat is de meest heikele discussie: is het mogelijk dat een zwaar iemand niet geschikt is vanwege de corporate identity? Sommigen zeggen: dat is totaal uitgesloten, dan leg je je neer bij het vooroordeel dat het discriminatieverbod juist beoogt te bestrijden. Ik begrijp dat standpunt, maar ben het er niet in alle gevallen mee eens. Als een sportschool of een club van de Weight Watchers een baliemedewerker zoekt, vind ik dat iemand van 300 kilo niet geschikt is om dat werk te doen. Voor een stewardess ligt dat naar mijn idee anders: een vliegtuigmaatschappij beoogt geen gezonde levensstijl te verkopen. Wel kan in dat geval het veiligheidsargument op enig moment gaan spelen. Bij een noodlanding is het wel prettig als je als stewardess snel bij de uitgang kunt zijn. Hier is nog geen jurisprudentie over. Dat is het leuke van dit onderwerp, het is ontzettend in opkomst.’
Ook gedurende het dienstverband roept overgewicht juridische vragen op. Moeten werkgevers hun werknemers waarschuwen dat ze gezond moeten eten, meer moeten bewegen? Sagel: ‘Ik denk dat de zorgplicht van de werkgever zo ver niet gaat. Werkgevers moeten een gezonde levensstijl faciliteren, dus een gezond voedingspalet aanbieden. Maar de kroket hoeft echt niet volledig in de ban. Het kan anders worden als een werkgever zijn werknemers ertoe verplicht om stelselmatig ongezond voedsel te consumeren. Volgens berichten in de pers heeft een Braziliaanse rechter eind vorig jaar een schadevergoeding toegekend aan een voormalig manager van McDonald’s omdat deze zich gedwongen voelde dagelijks de daar bereide spijzen te nuttigen, waardoor hij meer dan dertig kilo was aangekomen. Dat zou naar Nederlands recht net zo beslist kunnen worden. Verder moeten werkgevers het werk zo inrichten dat mensen ook nog op een normale tijd naar huis kunnen, normaal kunnen eten en sporten. Dat moeten ze trouwens ook al op grond van de Arbeidstijdenwet. Ploegendiensten schijnen de kans op obesitas te verhogen, daar ligt nog een interessant onderwerp. Maar een algemene waarschuwingsplicht voor werkgevers zie ik niet: het gaat hier om een algemeen bekend risico.’
Wordt een werknemer door zijn overgewicht arbeidsongeschikt, dan hangt de werkgever voor de kosten. ‘De werkgever moet de eerste twee jaar ziekte volledig of gedeeltelijk doorbetalen. Ook de werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsongevallen gaat heel ver, terwijl de kans op ongevallen bij zwaarlijvigheid beduidend groter is,’aldus Sagel. ‘De bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het werkgeversgezag strijden hier om voorrang. Je kunt je omstandigheden voorstellen waarin werkgevers een BMI-grens mogen stellen. De criteria aan de hand waarvan je als werkgever in de privésfeer mag ingrijpen zijn te vinden in het Hyatt-arrest van de Hoge Raad uit 2007: er moet sprake zijn van een legitiem doel, het middel dat de werkgever hanteert om dat te bereiken moet geschikt zijn, en dan gelden nog de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Ik zie kansen voor werkgevers die op grond van de veiligheid een gewichtsgrens stellen. Maar stel dat het een werkgever er puur om gaat arbeidsongeschiktheidskosten te besparen, is het dan nog proportioneel? Ik denk niet dat dat een reden mag zijn om met een BMI-grens stelselmatig het voedings- en bewegingspatroon van werknemers het hele jaar door te willen beïnvloeden.’
Sterke stroming
Het is ook maar de vraag hoe effectief verregaande overheids- en werkgeversbemoeienis is – het zou zelfs wel eens een tegengesteld effect kunnen gaan hebben. In de Verenigde Staten bond Michelle Obama met haar campagne Let’s move de strijd aan tegen obesitas bij kinderen. Reactie van Sarah Palin: ‘Laat ons met rust en laat ons als individuen ons van God gegeven recht uitoefenen om onze eigen beslissingen te nemen.’
Merkt Sagel iets van een beweging in die richting in Nederland? ‘Die geluiden van “ik eet zoveel ik wil” zullen er wel zijn’, zegt hij, ‘maar de stroming die vindt dat we er wat aan moeten doen is hier heel sterk. En het punt is wel dat er in de loop van de jaren steeds meer risico’s op werkgevers worden afgewenteld, dat de werkgever steeds meer rekening moet houden met het privéleven van de werknemer. Als die zonder training gaat skiën en een been breekt kan de werkgever de rekening oppakken. Dan mag de werkgever zich ook wel wat meer met die privésfeer bemoeien. Dat is de andere kant van de medaille.’
Trudeke Sillevis Smitt, journalist