Jan Loorbach blijft erbij, als ex-annotator van tuchtrechtelijke uitspraken, dat een advocaat bij een echtscheiding niet voor de twee ex-echtgenoten kan optreden. Een vFAS-advocaat/-mediator moet niet pronken met het verschoningsrecht van de advocaat.
In het vorige nummer van dit blad bepleitten Anke Mulder en Menno van Gaalen,1 kennelijk namens het bestuur van de vFAS, dat een advocaat bij echtscheiding voor de echtgenoten gezamenlijk moet kunnen blijven optreden. Ze willen dat bij een dergelijke gezamenlijke opdracht de echtscheiding via scheidingsmediation wordt afgewikkeld en dat de advocaat/scheidingsmediator onverkort onderworpen blijft aan het advocatengedragsrecht – en gerechtigd blijft tot het verschoningsrecht. In het artikel verwijzen ze naar de noot bij een tuchtrechtelijke uitspraak waarin ik betoog dat het uit moet zijn met de praktijk dat één advocaat in die hoedanigheid de opdrachtnemer van beide echtscheidingspartijen mag zijn.2 Ik bepleitte dat de advocaat die een opdracht van beide partijen aanvaardt, dat moet doen in een andere hoedanigheid dan die van advocaat. In die andere hoedanigheid is hij, evenals een curator, alleen indirect aan het gedragsrecht onderworpen en komt hem geen verschoningsrecht toe.
Tussen mijn noot en het artikel van Mulder en Van Gaalen verscheen in dit blad een artikel van mr. P.A. Wackie Eysten, onvermoeibaar protagonist voor mediation. Daarin verdedigt hij dat een advocaat wel degelijk in de ‘echte’ (eigen, directe) hoedanigheid van advocaat de advocaat van beide partijen in een echtscheidingsprocedure kan zijn.3
Advocatenveren
Ik blijf bij mijn stelling dat een advocaat in zijn hoedanigheid nu eenmaal een partijdige belangenbehartiger is en daarom niet twee partijen kan dienen. Als er bij gebreke van tegengestelde belangen (dus) geen advocatenwerk te doen is, en de taak van de opdrachtnemer van beide echtelieden beperkt blijft tot die van de ‘kale facilitator’ van het overleg tussen partijen, is dat in mijn visie evenmin werk in de hoedanigheid van advocaat als het werk van een curator, arbiter, rechter-plaatsvervanger, algemeen deken of annotator. Het is eigenlijk een discussie over definities. In de ruimhartige definitie van Wackie Eysten mag je advocaat zijn van beide partijen, als je je dan maar niet gedraagt als advocaat in de gedisciplineerde definitie van Loorbach.
Het lijkt er een beetje op dat Wackie Eysten de hoedanigheid van advocaat voor de facilitator/mediator vooral koestert omdat met die paarden-sprong de echtscheidingsmediator onderworpen blijft aan het gedragsrecht – en gerechtigd blijft tot het verschoningsrecht. Met die kunstgreep onderscheidt de mediator die ook advocaat is, zich dan van alle andere mediators. Met Wackie Eysten bepleiten Mulder en Van Gaalen ook dat de advocaat die voor beide echtscheidingscliënten optreedt ‘vol’ onderworpen is aan het gedragsrecht en ‘vol’ een beroep kan doen op het verschoningsrecht.
Het argument van Wackie Eysten is dat de dienstverlening aan de beide partijen geschiedt in de hoedanigheid van advocaat. Het argument van Mulder en Van Gaalen is op principieel niveau niet zo duidelijk: de vFAS is ‘er geen voorstander van om de advocaat/scheidingsmediator buiten het advocatentuchtrecht te plaatsen’ en ‘aan de (advocaat-)mediators geen wettelijk verschoningsrecht toekennen zou tot een verslechtering van de rechtspositie van de advocaat/scheidingsmediator leiden’. Dat is wensdenken, en geen principiële argumentatie. Ik vind dat de vFAS zonder goede theoretische gronden voor haar mediators leentjebuur speelt bij de advocatuur, gedreven door de onzuivere ambitie om met advocatuurlijke verschoningsveren te pronken.
Zonder twijfel is het instituut van de vFAS-scheidingsmediator een buitengewoon belangrijk instrument geworden om echtscheidingen zo goed mogelijk en met de minste wrijving tot een oplossing te brengen. Maar daarom handelt die scheidingsmediator nog niet in de hoedanigheid van advocaat, hoezeer ook een vFAS-scheidingsmediator zijn hoedanigheid alleen kan hebben door ook advocaat te zijn.
Het meest wezenlijk vind ik het handhaven van dit hoedanighedenonderscheid wanneer het gaat om het verschoningsrecht. Het gedragsrecht kan nog wel werken via dezelfde ‘losse band’ als in het geval van een curator, een deken of een advocaat in de kroeg. Maar het verschoningsrecht is aan advocaten uitsluitend gegeven in het belang van de rechtzoekenden: opdat zij in hun vertrouwensrelatie met hun advocaat hun hart kunnen uitstorten zonder vrees dat het bij derden terechtkomt. De ratio voor geheimhouding door een mediator is van een volstrekt andere orde: een contractueel gecreëerde voorwaarde voor een open en productief onderhandelingsklimaat. Dat moet echt niet op één hoop!
Jan Loorbach4, advocaat te Amsterdam
Noten
1. ‘Twee partijen, maar één advocaat’, Advocatenblad 2011-1, p. 16-19.
2. Zie noot aan het eind van ‘Drie uitspraken over vertegenwoordiging van beide partijen in een echtscheiding door dezelfde advocaat’, in: Advocatenblad 2009-10, pp. 436-443.
3. Overigens vindt hij dat, zodra er blijkt van tegengestelde belangen, de advocaat met instructie van beide echtgenoten daar dan niet zelf meer iets mee mag doen.
4. Dit stukje gaat over hoedanigheden. Daarom onderstreep ik allereerst dat ik deze reactie schrijf in mijn hoedanigheid van annotator in ruste van onze gedragsrechtrubriek achter in dit blad en niet als algemeen deken.