kroniek 2009
In vervolg op de vorige kroniek (Advocatenblad 2009-9) worden hierna de overige belangrijkste uitspraken uit 2009 van in het bijzonder de Hoge Raad besproken. Het meest in het oog springen de uitspraken over de zorg- en waarschuwingsplichten van effecteninstellingen.1
Verjaring
Ex art. 3:310 BW vangt de verjaringstermijn van vijf jaar aan op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat niet. De termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.2
In het arrest van 9 oktober 2009 oordeelde de Hoge Raad dat het feit dat een gemeente, voordat zij werd aangesproken door de bank onder een kredietgarantie, al bekend was met een advies van haar juridisch adviseur – namelijk dat zij een (bewijs)risico liep als zij de door haar voorgestane uitleg van de garantie in rechte zou willen verdedigen – nog niet betekent dat zij toen daadwerkelijk bekend was met de schade (dus met meer dan een kans op schade), juist omdat het ontstaan van de schade afhankelijk was van de uitkomst van het geschil met de bank.3 Evenmin kan deze bekendheid meebrengen dat de gemeente ten tijde van het inroepen van de garantie voldoende zekerheid had verkregen dat het risico dat het juridisch advies onjuist was, zich zou verwezenlijken en dat de schade het gevolg was van het tekortschieten van haar juridisch adviseur in de uitvoering van zijn opdracht.4
Op 18 december 2009 liet de Hoge Raad zich uit over de reikwijdte van de verjaringsregeling in art. 32 CMR.5 CMR is de afkorting voor het verdrag betreffende de overeenkomst van internationaal vervoer van goederen over de weg. Ook een verklaring voor rechtvordering van de CMR-vervoerder dat hij niet dan wel beperkt aansprakelijk is voor beschadiging of verlies van de lading, valt onder de werkingssfeer van art. 32 CMR. Hiervoor geldt een verjaringstermijn van één jaar.
In het arrest van 18 september 2009 kwamen de vereisten voor stuiting van de verjaring ex artt. 3:316 en 3:317 BW en art. 10 WAM opnieuw aan bod.6 De indiening van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek (of een voorlopig getuigenverhoor) voordat een geding aanhangig is, kan niet worden beschouwd als een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW en evenmin als een mededeling in de zin van art. 3:317 BW. Een dergelijk verzoekschrift valt ook niet onder het begrip ‘onderhandeling’ in de zin van art. 10 lid 5 WAM.
Alternatieve causaliteit
Een persoon lijdt schade als gevolg van twee verkeersongevallen die na elkaar hebben plaatsgevonden. De betrokken verzekeraars zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, die zowel het gevolg van het eerste als van het tweede ongeval kan zijn en ten minste van één van deze ongevallen het gevolg is. De ‘mengschade’ moet, in het kader van het regres van verzekeraars op elkaar, worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan hen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (art. 6:102 jo. 6:101 BW). De bijdrageplichtige hoofdelijke schuldenaar zal moeten stellen en bewijzen dat haar schade meer respectievelijk minder bedraagt dan een evenredig deel.7
Eigen schuld
Strafvorderlijk optreden tegen een huurder (huiszoeking) moet ook tegen de verhuurder als rechtmatig worden aangemerkt, maar daarbij kan het toebrengen van schade wel onrechtmatig zijn. Schade die aldus wordt toegebracht aan zaken van een ander dan de verdachte, behoort niet zonder meer tot het normale maatschappelijke risico of normale bedrijfsrisico van die ander. De enkele omstandigheid dat de schade niet tot bedoeld risico behoort, is niet voldoende om het beroep op eigen schuld af te wijzen. Art. 6:101 lid 2 BW is van toepassing nu de schadevergoedingsplicht van de staat schade betreft die is toegebracht aan de verhuurde woningen die de huurders op grond van hun huurovereenkomsten voor de verhuurder in hun macht hadden. De ratio van art. 6:101 lid 2 BW is dat het voor de aansprakelijke geen verschil zou moeten maken of de zaak die hij beschadigde, toebehoorde aan de medeschuldige die haar in zijn macht had, of dat deze de zaak voor een ander onder zich had.8
De hierna onder het kopje ‘Effecteninstelling’ behandelde uitspraken van 5 juni 2009 (Levob/Bolle en Treek/Dexia) geven ook een oordeel over de eigen schuld van de afnemer, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende schadeposten. Rente, aflossing en kosten kunnen geheel voor rekening van de afnemer worden gelaten indien de inkomens- en vermogenspositie naar verwachting toereikend was om deze posten te voldoen. Immers, de afnemer wist of moest weten dat met geleend geld is belegd. Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.
Onrechtmatige daad
Een arts, werkzaam op het gebied van orthomanuele geneeskunde, is door een vereniging tegen kwakzalverij in haar congresbundel in de top-20-lijst van kwakzalvers opgenomen. De lijst is in diverse media gepubliceerd zonder vermelding van de in de bundel opgenomen neutrale definitie van kwakzalverij. De Hoge Raad oordeelde op 15 mei 2009 dat het oordeel van het hof dat de gemiddelde lezer zonder deze definitie een negatieve betekenis aan dit woord zal hechten, niet onbegrijpelijk is.9 Daarmee is echter niet gezegd dat aan de vereniging als onrechtmatig handelen kan worden toegerekend dat in de media niet is verwezen naar de neutrale door de vereniging gehanteerde definitie van kwakzalverij, waardoor het grote publiek dit begrip in negatieve zin heeft opgevat. Na vernietiging van het arrest is de zaak naar een ander hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
In het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2009 ging het om de vraag of een wanprestatie jegens een contractant tevens een onrechtmatige daad oplevert jegens een derde.10 X exploiteerde een aantal ‘06-nummers’ aan ondernemingen, waarbij X tevens onderdak en (andere) faciliterende diensten verleende vanuit een aan X ter beschikking staand pand. PTT verdacht X van betrokkenheid bij een omvangrijke fraude en sloot alle 06-nummers af en verwijderde haar overige in het pand van X aanwezige technische voorzieningen. De vordering van PTT jegens X werd afgewezen. Terecht oordeelde het hof, aldus de Hoge Raad, dat de betrokkenheid van X bij de contractuele relatie tussen PTT en haar contractanten van dien aard was, dat in casu een toerekenbaar tekortschieten van PTT jegens die contractanten tevens een onrechtmatig handelen jegens X opleverde.
Na een wilde achtervolging is een personenauto met vier inzittenden van de weg geraakt en tegen een boom gebotst, waardoor drie inzittenden zijn overleden. G, de eigenaar en bijrijder van de achtervolgende personenauto die de bestuurder tot achtervolging dwong, is strafrechtelijk veroordeeld voor ‘medeplegen van doodslag, meermalen gepleegd’. De Hoge Raad oordeelde op 9 oktober 2009 dat art. 6:108 BW restrictief moet worden uitgelegd, ook in het geval slachtoffers ten gevolge van een opzetdelict om het leven zijn gekomen.11 Ook overigens kunnen de vorderingen van de nabestaanden niet worden toegewezen omdat een rechtstreekse onrechtmatige daad van G jegens de nabestaanden niet is komen vast te staan. Aan de voorwaarde dat de derde (nabestaande) rechtstreeks is geconfronteerd met het ongeval of de ernstige gevolgen ervan, en deze confrontatie bij de derde een hevige schok teweeg heeft gebracht waaruit geestelijk letsel is voortgevloeid, is niet voldaan. Dat sprake is van een opzetdelict maakt dit niet anders.
Vervoer
In het arrest van 24 april 2009 wordt onder verwijzing naar het arrest van 17 april 1998 (NJ 1998, 602) opnieuw bevestigd dat een vervoerder alleen een beroep op overmacht ex art. 17 lid 2 CMR toekomt, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen.12 Nu 1) de vervoerder behoorde te weten dat de lading elektronica betrof en rekening diende te houden met eventuele specifieke transportrisico’s in Polen; 2) het transport desondanks door slechts één chauffeur is uitgevoerd; 3) de chauffeur niet eerder op Warschau had gereden; 4) het een tijdstip betrof met weinig verkeer op de weg; 5) de vervoerder de chauffeur niet in konvooi heeft laten rijden, en 6) niet is gebleken van enige specifieke beveiliging van de vrachtwagen, kan de vervoerder zich niet met succes op overmacht beroepen.
Voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder ex art. 29 CMR is slechts plaats bij opzet of bij gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Van zodanig gedrag is sprake wanneer degene die zich aldus heeft gedragen het aan de gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich daardoor niet van dit gedrag heeft laten weerhouden.13 Hoewel de Nederlandse rechter in vergelijking met bijvoorbeeld de Franse en Duitse rechter niet snel tot doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking concludeert, oordeelde de Hoge Raad op 29 mei 2009 dat op grond van feiten en omstandigheden sprake was van bewuste roekeloosheid van de vervoerder.14
Huur
In het arrest van 29 mei 2009 wordt het begrip ‘schade’ dat met art. 7:219 BW samenhangt, verder ingevuld.15 Art. 7:219 BW vestigt aansprakelijkheid van een huurder tegenover de verhuurder voor schade, toegebracht aan het gehuurde door derden die met goedvinden van de huurder het gehuurde gebruiken of zich op het gehuurde bevinden. Onder ‘schade’ is mede begrepen het ten behoeve van hennepteelt illegaal aftappen van stroom waardoor de elektrische installatie niet meer voldoet aan de daaraan te stellen veiligheidseisen. Indien de huurder aannemelijk maakt dat hij/zij geen wetenschap dienaangaande had, kan dit meewegen bij de beoordeling of de tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
Producten
In twee zaken over de uitleg van Richtlijn 85/374/EEG betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, heeft het Hof van Justitie (HvJ EG) prejudiciële vragen beantwoord. In de ene zaak ging het om art. 11 en de kwalificatie van het begrip ‘producent’.16 Indien een nationale regeling de vervanging van een verweerder door een andere verweerder gedurende een procedure toestaat, is het in beginsel niet mogelijk na de vervaltermijn van tien jaar een ‘producent’ ex art. 3 van de Richtlijn als (nieuwe/tweede) verweerder te vervolgen in een procedure die wel tijdig is ingeleid tegen de eerste verweerder. Dit kan anders zijn als de eerste verweerder een volledige dochteronderneming was van de tweede verweerder en in feite de laatstgenoemde verweerder degene was die tot het in het verkeer brengen van het betrokken product heeft besloten. In de andere zaak is beslist dat vergoeding van schade aan een voor beroepsmatig gebruik bestemde en voor dat doel gebruikte zaak niet onder de werkingssfeer van deze Richtlijn valt.17
Beroepsaansprakelijkheid
Belastingadviseur
In het arrest van 5 juni 2009 laat de Hoge Raad zich uit over de omvang van de adviesplicht van een belastingadviseur.18 Deze mag zich beperken tot een advies waarin de in het specifieke geval in aanmerking komende fiscale mogelijkheden zijn omschreven en hij behoeft niet te wijzen op theoretische fiscale faciliteiten waarvan redelijkerwijs valt uit te sluiten dat zij in de gegeven omstandigheden voor toepassing in aanmerking komen.
Arbiter
Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een na instelling van een rechtsmiddel onjuist bevonden (scheids)rechterlijke uitspraak leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen. In tegenstelling tot de overheidsrechter (art. 42 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren) bestaat voor arbiters geen wettelijke regeling. De Hoge Raad oordeelde op 4 december 2009 dat arbiters slechts persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij met betrekking tot de vernietigde beslissing opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.19 Hiervan was geen sprake.
Arts
In het arrest van 15 mei 2009 lag de vraag voor of een gynaecoloog heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht.20 De Hoge Raad oordeelde dat dat het geval was. Aan de op de gynaecoloog rustende verzwaarde stelplicht is voldaan. Het was aan de patiënte om te bewijzen dat de gynaecoloog zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel en dat het ontbreken hiervan het letsel heeft veroorzaakt. In dat bewijs is de patiënte niet geslaagd.
Notaris
Op een notaris rust, gelet op zijn positie in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat notarissen als zodanig genieten, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene die aan hem gelden toevertrouwt met een betalingsopdracht.21 In het arrest van 12 juni 2009 oordeelde de Hoge Raad dat de notaris niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan.22 Er was sprake van een afwijkende gang van zaken ten aanzien van de koopsom bij een transport van een registergoed. Onder deze omstandigheden had de notaris rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat de bestuurder van de verkopende stichting, door de koopsom op bankrekeningen van hem en van zijn zus te laten uitkeren, zijn bestuurdersbevoegdheid misbruikend, aan de stichting toekomende gelden zou verduisteren. De notaris had bij een andere vertegenwoordiger van de stichting navraag dienen te doen.
In een andere zaak (van 6 februari 2009 en ook in een eerdere ‘Kroniek Burgerlijk procesrecht’ van dit blad behandeld) oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de notaris, in een kwestie waarin geen beslag op de koopsom was gelegd, niet onzorgvuldig heeft gehandeld door na voldoening van de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger die hun rechten wél tegen de koper konden inroepen, het restant van de koopsom aan de verkopers uit te betalen.23
Makelaar
In lijn met het arrest van 9 augustus 200224 oordeelde de Hoge Raad op 26 juni 2009 dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet meebrengt dat de bieder daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt.25 Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in zo’n geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig ex art. 3:70 BW.
Curator
In het arrest van 8 mei 2009 handelde een curator in ieder geval qualitate qua onrechtmatig, waardoor de boedel aansprakelijk was. De curator kon daarbij een ernstig verwijt worden gemaakt doordat hij met een fax eerder door hemzelf gemaakte afspraken in een vaststellingsovereenkomst had ondermijnd.26 Of de curator ook pro se onrechtmatig handelde, zal het verwijzingshof moeten beoordelen.27 Het arrest is ook ten aanzien van het causaal verband van belang. De bewuste fax van de curator had tot gevolg dat de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst – afgifte van een schip – werd geschorst. Vervolgens meldde een derde zich die pretendeerde eigenaar van het schip te zijn. Het hof is van oordeel dat sprake is van een geval waarin met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de schade ontstaan door de vertraging bij de afgifte van het schip, ook zou zijn ingetreden zonder de litigieuze gebeurtenis waarvoor een ander (derde) aansprakelijk is. Causaliteit met betrekking tot curators handelen, blijft in stand.
Executeur
De executeur met bezit van de goederen van de nalatenschap, tevens boedelberedderaar, is met uitsluiting van anderen bevoegd het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren door deze bijvoorbeeld te verkopen ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap. Het risico van waardedaling van aandelen draagt een executeur pas indien hij in de zorg van een goed executeur tekortschiet door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van dreigend nadeel voor de erfgenamen. Het hangt van de door de rechthebbenden te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden af of de executeur door niet (of juist wel) tot verkoop over te gaan, tekort is geschoten in de zorg van een goed executeur. In dat verband kunnen onder meer de aard van de portefeuille (hoog of laag risico), de verwachting van de deskundigen omtrent het verdere koersverloop en alternatieve beleggingsmogelijkheden van belang zijn.28
Financiële instelling
Effecteninstelling
Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een drietal belangrijke arresten gewezen betreffende effectenleaseovereenkomsten.29 Op de professionele dienstverlener rust bij het aanbieden van effectenleaseproducten aan particuliere afnemers een bijzondere zorgplicht ter bescherming van deze afnemers tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken afnemer, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Verder rust op de effecteninstelling vooraf een waarschuwingsplicht ter zake van het restschuldrisico van het effectenleaseproduct, alsmede een bijzondere onderzoeks- en adviesplicht ten aanzien van het inkomen en vermogen van de afnemer. Deze verplichtingen bestaan ongeacht of sprake is van een ‘kant-en-klaar’ financieel product en/of advies- of vermogensbeheerrelatie. In het arrest van 4 december 2009 oordeelde de Hoge Raad dat de bank haar zorgplicht niet heeft geschonden.30 De in art. 28 leden 2 t/m 4 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 besloten normen strekken wel tot bescherming van de cliënt tegen relatief te grote financiële risico’s, maar niet tot bescherming van de cliënt tegen alle schade die het onmiddellijke en dadelijke gevolg is van de overtreding van de daarin besloten normen en daarmee niet tot een zo selectieve bescherming tegen elk (koers)verlies dat de belegger op een transactie lijdt.
Prospectus bij beursintroductie
In het arrest van 27 november 2009 (VEB/World Online) oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of een prospectus misleidend is ex art. 6:194 (oud) BW afhangt van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die deze bereikt.31 Irrelevant is of degene tot wie de misleidende reclame zich richt al dan niet beroepsmatig handelt. De aansprakelijkheid voor misleidende reclame heeft een ruimer bereik dan de prospectusaansprakelijkheid, doordat art. 6:194 (oud) BW ook betrekking heeft op misleidende mededelingen buiten het prospectus om. Een onjuiste of onvolledige mededeling is pas als misleidend te kwalificeren, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de ‘maatman-belegger’. Voor de kwalificatie misleidend, en daarom onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk kennis heeft genomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ te kunnen misleiden. Pas bij het bepalen van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan is benadeeld. Als uitgangspunt geldt dat conditio sine qua non verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.
Overheid
Redelijke termijn
Er is in bestuursrechtelijke zaken veel jurisprudentie verschenen over schadevergoeding bij schending van de redelijke termijn ex art. 6 EVRM. Voor het totaalbeeld wordt hierna ook een aantal uitspraken uit 2008 betrokken. Op 4 juni 2008 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) een baanbrekende uitspraak gedaan, die ertoe strekt dat bij overschrijding van de redelijke termijn van beslissen en uitspraak doen het betreffende bestuursorgaan respectievelijk de staat aansprakelijk is voor de immateriële schade die is geleden door deze overschrijdingen.32 De schadevergoeding bedraagt € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden. De enkele klacht dat de procedure lang heeft geduurd en dat daarvan hinder is ondervonden, is volgens de ABRS voldoende. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) verlangt een expliciet verzoek om schadevergoeding.33 In zijn uitspraak van 29 april 2009 stelt de CRvB dat geen recht op schadevergoeding bestaat indien een bezwaarprocedure weliswaar te lang heeft geduurd, doch is geëindigd met een beslissing op bezwaar.34 Ook indien op een procedure het EVRM niet van toepassing is, geeft overschrijding van de redelijke termijn desondanks in beginsel recht op schadevergoeding en wel op grond van het rechtszekerheidsbeginsel.35 Overschrijding van de redelijke termijn in een procedure tussen overheden onderling geeft geen recht op schadevergoeding.36
Formele rechtskracht
De leer van de formele rechtskracht houdt – kort gezegd – in dat onherroepelijk geworden besluiten rechtmatig naar inhoud en wijze van totstandkoming zijn. Een civiele rechter mag bij de beoordeling van een vordering tot vergoeding van de schade als gevolg van dergelijke besluiten (ex art. 6:162 BW) in beginsel uitgaan van deze rechtmatigheid. De leer als zodanig staat slechts beperkt ter discussie.
Mogelijk brengt het arrest van het HvJ EG van 24 maart 2009 daar enige verandering in.37 De zaak ging over schade als gevolg van het niet juist implementeren van EG-richtlijnen over niet-gecastreerde mannelijke varkens, waartoe het HvJ EG in 1998 al had geoordeeld. Het verweer dat eiser schade had kunnen voorkomen door te blijven procederen tegen beslissingen gegrond op die (later onverbindend gebleken) nationale regelgeving, slaagde niet. Het HvJ EG oordeelde dat het doeltreffendheidsbeginsel zou zijn geschonden ‘wanneer van de benadeelde personen zou worden verlangd dat zij systematisch gebruikmaken van alle hun ter beschikking staande rechtsmiddelen, zelfs wanneer dit buitensporige moeilijkheden zou opleveren of niet redelijkerwijs van hen kan worden gevergd’.
In het arrest van 10 april 2009 is een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht aangenomen.38 Aan de orde was de vraag of een aanvrager van een bouwvergunning aanspraak kan maken op vergoeding van vertragingsschade ex art. 6:162 BW, indien het hem op aanvraag verleende, begunstigende besluit naar aanleiding van bezwaar of beroep van derden wordt herroepen of vernietigd wegens schending van het recht. Na eerst een verkeerde procedure te hebben gevoerd, volgde uiteindelijk een wel rechtsgeldige bouwvergunning. Aanvrager vorderde schadevergoeding voor het jaar vertraging dat hij had opgelopen en kreeg gelijk. De aanvrager mag er – anders dan derden – van uitgaan dat het bestuursorgaan jegens hem juist heeft gehandeld en dat de hem verleende vergunning niet in strijd is met het recht.
Dat de formele rechtskracht van een publiekrechtelijke beslissing ook in het voordeel van justitiabelen kan werken, volgt uit het arrest van 5 juni 2009.39 In deze zaak weigerde de gemeente Amsterdam privaatrechtelijke toestemming te verlenen tot het benutten van een door Stadsdeel Zuidoost van de gemeente verleende publiekrechtelijke vergunning (standplaatsvergunning). De gemeente, die zelf eigenaar van de locatie was, diende als uitgangspunt te nemen dat de vergunninghouder gerechtigd is tot het gebruik van die locatie. De privaatrechtelijke weigering betekent misbruik van bevoegdheid, tenzij sprake is van zulke zwaarwegende belangen tegen dat gebruik dat er sprake is van een onevenredigheid in de belangen van de gemeente ten opzichte van de aanvrager.
Werkgever
Causaliteit ex art. 7:658 BW
In het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009 stelde een werknemer een vordering in, zowel op grond van art. 7:658 BW als op grond van art. 7:681 BW (kennelijk onredelijk ontslag).40 De werknemer zou gezondheidsschade hebben geleden als gevolg van blootstelling aan organische oplosmiddelen in zijn 24-jarig dienstverband. Het hof veroordeelt de werkgever in de 681-procedure tot betaling van € 30.000 bruto. Het hof overweegt daarbij dat, ook al zou in de 658-procedure de causaliteit niet komen vast te staan, de overige door de werknemer aangevoerde omstandigheden het ontslag kennelijk onredelijk kunnen maken. Indien niet komt vast te staan dat blootstelling de ziekte van de werknemer heeft veroorzaakt, volgt volgens het hof daaruit niet automatisch dat genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad. In de 658-procedure is onherroepelijk vastgesteld dat de werknemer er niet in is geslaagd het causale verband tussen zijn ziekteverschijnselen en zijn werkzaamheden aan te tonen. Het arrest van het hof in de 681-procedure strandt bij de Hoge Raad op het feit dat het hof betekenis hechtte aan de mogelijkheid dat de klachten van de werknemer arbeidsgerelateerd waren, terwijl het hof in de 658-procedure had geoordeeld dat het causale verband ontbrak. Bovendien was het arrest van het hof volgens de Hoge Raad innerlijk tegenstrijdig, nu het hof enerzijds mogelijke causaliteit aan haar arrest ten grondslag legt, terwijl het hof anderzijds oordeelt dat de vraag naar de causaliteit in de 658-procedure moet worden beantwoord.41
In het arrest van 18 december 2009 had een werknemer met een collega de opdracht gekregen om een oude brandweerkazerne te slopen. De werknemer wilde de houten vliering voor eigen gebruik hebben.42 Om deze eruit te kunnen halen, diende hij metalen verankeringstaven door te slijpen. Als gevolg hiervan stortte het dak in en liep de werknemer ernstig lichamelijk letsel op. Het feit dat de Arbeidsinspectie geen boete oplegt, maakt nog niet dat de werkgever aan haar zorgverplichting heeft voldaan. De werkgever had de werknemer voor de gevolgen van het doorzagen van de verankeringstaven moeten waarschuwen en aanwijzingen moeten geven. De collega met wie de werknemer de werkzaamheden verrichtte, had slechts meegedeeld dat de verankeringstaven de verankeringen van de dakgoten waren en heeft daarbij niets over instortingsgevaar gezegd. Daarom slaagt het beroep op opzet of bewuste roekeloosheid niet. Het causaliteitsverweer van de werkgever zou alleen kunnen slagen indien zou moeten worden aangenomen dat de werknemer de verankeringstaven ook zou hebben doorgeslepen, indien de werkgever hem had gewaarschuwd voor het instortingsrisico en/of hem in verband daarmee het doorslijpen zou hebben verboden. De enkele omstandigheid dat de werknemer erop gebrand was de vlieringvloer onbeschadigd in handen te krijgen, is naar algemene ervaringsregels onvoldoende om aan te nemen dat de werknemer bewust het risico zou hebben genomen van instorting van het dak met een voorzienbare kans op ernstig letsel als gevolg.43
Aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW
Het arrest van 30 oktober 2009 gaat over de vraag of een gemeente als werkgever aansprakelijk is voor de schade van een ambtenaar, opgelopen doordat hij in een houdgreep werd genomen door een collega.44 In deze uitspraak bevestigt de Hoge Raad de uitleg van art. 6:170 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de kans op de fout van de collega door de opdracht tot het verrichten van zijn taak is vergroot, dienen alle ter zake dienende omstandigheden te worden onderzocht. Zodoende moet worden vastgesteld of tussen de fout van de betrokken werknemer en diens werk in dienstbetrekking een zodanig verband bestaat dat zijn werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is. Het hof had ten onrechte de omstandigheden van het geval buiten beschouwing gelaten.45
Bestuurdersaansprakelijkheid
Bestuurders kunnen tegenover schuldeisers van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad indien zij namens de vennootschap verplichtingen aangaan, wetende of redelijkerwijs behorende te begrijpen dat de vennootschap deze verplichtingen niet (tijdig) kan nakomen en geen verhaal biedt voor de daardoor ontstane schade van de schuldeisers.46 Deze zogenoemde Beklamel-norm is in de jurisprudentie nader uitgewerkt.47
Deze norm geldt ook in gevallen waarin een bestuurder weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap onrechtmatig schulden laat maken, maar diens crediteuren ertoe brengt tegenover een derde een risico voor aansprakelijkheid op zich te nemen dat aanzienlijk groter is dan die derde wist of kon begrijpen, ook voor wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres.48 In deze zaak hadden de vennootschap-schuldenaar en haar joint venture-partner in het kader van een joint venture-financiering aan de bank een gezamenlijke garantie afgegeven dat het risicodragend vermogen van de door hen gezamenlijk gedreven onderneming niet beneden een bepaald peil zou komen. Toen het solvabiliteitspeil van de joint venture-onderneming beneden het toegestane peil daalde en de joint venture-partners financieel dienden bij te springen, bleek de vennootschap-schuldenaar daartoe niet in staat. De joint venture-onderneming en de vennootschap-schuldenaar failleerden en de bank sprak de overgebleven joint venture-partner aan uit hoofde van de garantie. Na de bank te hebben voldaan, sprak de joint venture-partner de bestuurder van de vennootschap-schuldenaar met succes aan voor de schade wegens onrechtmatig handelen, daarin gelegen dat de bestuurder de joint venture-partner ertoe heeft bewogen jegens de bank een gezamenlijke garantie af te geven, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap-schuldenaar haar deel van de verplichtingen uit deze garantie niet kon nakomen.
In het arrest van 11 september 2009 stond de aansprakelijkheid van een bestuurder wegens het schenden van diens zorgplicht ten opzichte van de schuldeisers van de vennootschap centraal.49 Holding (bestuur-der, tevens enig aandeelhouder van Comsys en Services) hanteerde sinds 1999 een constructie waarbij de ondernemingsactiviteiten werden gedreven door Comsys en Services gezamenlijk, maar waarbij de opbrengst uitsluitend toekwam aan Comsys en de kosten van de onderneming door Services werden gedragen. Als gevolg van deze constructie was Services sinds 1999 structureel verliesgevend en niet in staat op eigen kracht jegens de schuldeisers aan haar verplichtingen te voldoen. Niettemin liet de bestuurder Services gedurende een aantal jaren going concern voortbestaan en – met de middelen van de moedervennootschap – haar schuldeisers voldoen, zonder (potentiële) schuldeisers van Services voor de kritieke financiële positie van de vennootschap te waarschuwen. De Hoge Raad oordeelde dat, door aldus te handelen, de bestuurder jegens de crediteuren van Services een op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden en derhalve aansprakelijk is voor de door de schuldeisers daardoor geleden schade.
Op 18 september 2009 liet de Hoge Raad zich uit over de vraag of een bestuurder die door de curator wordt aangesproken wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, beroep kan doen op verrekening van zijn eventuele vordering op de vennootschap.50 Bestuurders zijn ex art. 2:138/248 BW bij faillissement hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel indien het bestuur van de failliete vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De Hoge Raad oordeelde dat bestuurders hun eventuele vordering niet mogen verrekenen, omdat de daarop gebaseerde aansprakelijkheid van een bestuurder geen aansprakelijkheid is jegens de gefailleerde vennootschap, maar een aansprakelijkheid jegens de boedel.
Laure Couvret, Gert-Jan de Jager, Miranda Koevoets, Andre Reznitchenko, advocaten te Rotterdam51
Noten
1 Met deze kroniek is de belangrijkste in 2009 gepubliceerde rechtspraak gecompleteerd. De volgende kroniek zal worden gewijd aan rechtspraak verschenen in 2010.
2 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 en HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112.
3 HR 9 oktober 2009, RAV 2010, 5, RvdW 2009, 1153.
4 Zie ook Advocatenblad 2010-2.
5 HR 18 december 2009, RvdW 2010, 29.
6 HR 18 september 2009, RAV 2009, 107, NJ 2009, 439.
7 HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33, RAV 2010, 23.
8 HR 2 oktober 2009, NJ 2010, 95 m.nt. C.E. du Perron.
9 HR 15 mei 2009, NJ 2009, 372, RAV 2009, 67.
10 HR 2 oktober 2009, NJ 2009, 478.
11. HR 9 oktober 2009, RvdW 2009, 1154, RAV 2010, 14; zie tevens het Taxibus-arrest (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240).
12 HR 24 april 2009, RAV 2009, 65.
13 Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392 en HR 22 februari 2002, NJ 2002, 388 telkens m.nt. K.F. Haak en HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 598.
14 HR 29 mei 2009, NJ 2009, 245.
15 HR 29 mei 2009, RAV 2009, 75.
16 HvJ EG 2 december 2009, NJ 2010, 210.
17 HvJ EG 4 juni 2009, NJ 2009, 537.
18 HR 5 juni 2009, NJ 2009, 256, RAV 2009, 80.
19 HR 4 december 2009, RvdW 2009, 1406.
20 HR 15 mei 2009, RAV 2009, 68.
21 HR 20 december 2002, NJ 2003, 325.
22HR 12 juni 2009, NJ 2009, 274.
23 HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344 m.nt. A.I.M. van Mierlo, RAV 2009, 35; ‘Kroniek Burgerlijk procesrecht 2009, deel 1’, in: Advocatenblad 2010-9, blz. 311.
24 HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543.
25 HR 26 juni 2009, RAV 2009, 85.
26 HR 8 mei 2009, RvdW 2009, 621, RAV 2009, 66.
27 Zie de Maclou-norm, HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 m.nt. WMK.
28 HR 21 november 2008, NJ 2009, 116 m.nt. S. Perrick, RAV 2009, 14.
29 HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683, JA 2009, 117 (Treek/Dexia); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684, JA 2009, 116 (Levob/Bolle) en HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 685, JA 2009, 118 (GeSp/Aegon).
30 HR 4 december 2009, NJ 2010, 67.
31 HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1403; zie ook HR 30 mei 2008, LJN: BD2820.
32 AB 4 juni 2008, 229 m.nt. Widdershoven.
33 CRvB 3 januari 2008, LJN: BC1705.
34 CRVB 29 april 2009, LJN: BI3530.
35 ABRS 4 maart 2009, AB 2009, 236 m.nt. Barkhuysen en Den Ouden.
36 ABRS 12 mei 2010, AB 2010, 185.
37 HvJ EG 24 maart 2009, AB 2009, 229 m.nt. R. Widdershoven (Dankse Slagterier).
38 LJN: BH2598, JB 2009, 123 (Barneveld/De Berkenhorst).
39 HR 5 juni 2009, LJN: BH7845.
40 HR 11 september 2009, JA 2010, 13.
41 Bij deze uitspraak van de Hoge Raad kunnen de nodige vraagtekens worden gezet. Zie hiervoor de noot van mr. E.M. Hoogeveen in JA 2010, 13.
42 HR 18 december 2009, NJ 2010, 13.
43 Eerder kwam een causaliteitsverweer aan de orde in HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 (Fransen/Pasteur Ziekenhuis) en HR 12 september 2003, JAR 2003, 242, NJ 2004, 177 (Peters/Hofkens).
44 HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 52.
45 Zie ook HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960. Zie voor twee andere recente arresten, HR 10 juli 2009, JAR 2009, 202 (waarin door de werknemer een beroep op art. 6:170 BW werd gedaan in het kader van seksuele intimidatie door een collega) en HR 13 november 2009, JAR 2009, 307 (waarin werkgever aansprakelijk werd gesteld ex art. 6:170 BW voor schade als gevolg van het plotseling weggooien van een buis door een niet-Nederlands sprekende collega).
46 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel).
47 Zie onder meer HR 8 december 2006, JOR 2007, 38 (Ontvanger/Roelofsen).
48 HR 26 juni 2009, JOR 2009, 221.
49 HR 11 september 2009, JOR 2009, 309.
50 HR 18 september 2009, JOR 2010, 29.
51 Allen advocaat bij Kneppelhout & Korthals N.V. te Rotterdam.