Deze kroniek bevat een overzicht van de ontwikkelingen op het gebied van arbeidsrecht tussen 1 november 2009 en 1 januari 2011. Het afgelopen jaar stond vooral in het teken van arresten op het gebied van kennelijk onredelijk ontslag. Dit in navolging van de ontwikkeling van twee formules voor de kennelijk onredelijk ontslagprocedure: die van het Gerechtshof Den Haag en de XYZ-formule van de andere hoven.
Kennelijk onredelijk ontslag
In de vorige kroniek (Advocatenblad 2009-15) werd de juist voor verschijning gewezen uitspraak Van der Grijp/Stam aangestipt. In dit arrest deed de Hoge Raad uitspraak over de vraag of de kantonrechtersformule, of een variant daarvan, kon worden gehanteerd bij de bepaling van een vergoeding in kennelijk onredelijk procedures. Het betrof een cassatie van een arrest van het Gerechtshof Den Haag die voor kennelijk onredelijk ontslagprocedures een formule had ontwikkeld die gelijk was aan de kantonrechtersformule verminderd met 30%. De andere hoven kwamen een halfjaar later met een eigen formule, de zogenoemde XYZ-formule waarbij X stond voor het gewogen aantal dienstjaren, Y voor het laatstverdiende salaris en Z voor de correctiefactor. Deze kon slechts in bijzondere gevallen hoger uitvallen dan 0,5. De hoven hanteerden dus in beginsel een maximum. Het Hof Den Haag had bovendien overwogen dat er veelal wel sprake was van kennelijk onredelijk ontslag indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste een dergelijke vergoeding was aangeboden. Die overweging ging in tegen de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, die onder meer oordeelde dat bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden van het geval in de oordeelsvorming hadden moeten worden betrokken.
Het was dan ook niet geheel onverwacht dat de Hoge Raad vervolgens in het vorengenoemde Van der Grijp/Stam-arrest (27 november 2009, JAR 2009/305) korte metten maakte met de door het hof ontwikkelde formule. In de eerste plaats overwoog de Hoge Raad daarbij dat de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is, los moet worden gezien van een eventueel aangeboden vergoeding. Eerst moet aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband worden vastgesteld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, voordat de vraag kan worden beantwoord welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Het hof had, naar het oordeel van de Hoge Raad, ten onrechte als vuistregel aanvaard dat enkel het ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.
In de tweede plaats oordeelde de HR dat het hof miskend had dat een vergoeding op grond van een kennelijk onredelijk ontslag een ander karakter heeft dan een vergoeding die de rechter in de ontbindingsprocedure kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer door het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden. Daarentegen kan bij een ontbinding wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid worden toegekend. Het verschil tussen het bepalen van deze vergoedingen hangt volgens de Hoge Raad samen met de aard van de procedure. Bij de ontbindingsprocedure gaat het om een procedure die is gericht op een spoedige beslissing. In de kennelijk onredelijk ontslagprocedure daarentegen vindt de beoordeling plaats in een gewone procedure waarin de regels van het bewijsrecht gelden en wordt de hoogte van de vergoeding vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van de schade (vergoeding) gelden.
De Hoge Raad overwoog verder dat de kantonrechtersformule in wezen een harmonisering is van een op de ontbindingsvergoeding gerichte globale berekeningswijze die geschiedt aan de hand van een beperkt aantal factoren en dat het de rechter daarbij vrijstaat om een andere berekeningswijze te volgen. Bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat de uitkomst van de kantonrechtersformule niet kan dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.
In een nadere overweging stelde de Hoge Raad nog dat de door het hof beoogde voorspelbaarheid in verband met de rechtszekerheid een belangrijk gezichtspunt is, maar dat daarin geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor het hanteren van een zo globale maatstaf dat afbreuk wordt gedaan aan de aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van begroting ervan.
Deze uitspraak was uiteraard een tegenslag voor hen die met het oog op de rechtszekerheid de hantering van de kantonrechtersformule propageerden in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.
Rutten/Breed
Kort daarna moest de Hoge Raad (12 februari 2010, JAR 2010/72) zich wederom buigen over de toepasselijkheid van de vergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Ditmaal betrof het een cassatie van de door de andere hoven ontwikkelde XYZ-formule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De Hoge Raad volgt de lijn die is ingezet in Van der Grijp/Stam en werkt die op bepaalde punten verder uit.
In de eerste plaats overweegt de Hoge Raad dat het hof, anders dan het Gerechtshof Den Haag, terecht tot uitgangspunt had genomen dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert dus in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW. Voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid, zoals de Hoge Raad in het arrest-Van der Grijp/Stam ook al had overwogen, moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Dit geldt in een geval waarin een werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen, zoals in deze casus speelde.
Heeft de rechter eenmaal aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, dan heeft de werknemer recht op een vergoeding. De hoogte van deze vergoeding houdt, volgens de Hoge Raad, uiteraard nauw verband met de omstandigheden die tot kennelijke onredelijkheid hebben geleid en is mede afhankelijk van de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kansen op het vinden van ander, passend werk.
Bij de begroting van de schadevergoeding gelden de algemene regels van Boek 6 BW. Art. 6:97 BW geeft daarbij als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Ofschoon de rechter dus vrijheid heeft bij de begroting van de schade, moet hij zich steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. Hij moet de vergoeding relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever, aan zijn verplichting om als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende nadelen. Dat laat onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid te begroten.
Vervolgens verwerpt de Hoge Raad, net als in Van der Grijp/Stam, het hanteren van een algemene formule, ook al baat die de voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen. Ten slotte oordeelt de Hoge Raad dat maximering van de schadevergoeding van de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, zoals het hof had gedaan, niet is toegestaan. Bij de omstandigheden die mee moeten worden gewogen bij de begroting van de schade, komen ook immateriële en pensioenschade voor vergoeding in aanmerking.
Van belang is te onderzoeken wat ontslag kennelijk onredelijk maakt – wat de tekortkoming is – en tot welke schade dat leidt. De lagere rechtspraak biedt al de nodige voorbeelden. Zo oordeelde de Kantonrechter Utrecht dat de tekortkoming van de werkgever eruit bestond dat de werkgever had nagelaten de werknemer te begeleiden in de vorm van het aanleveren van de vaardigheid om zelf te solliciteren, dan wel hulp daarbij te bieden door middel van een mobiliteitscentrum. De schade werd begroot op H 9.500, gelijk aan de hoogte van een outplacement begeleiding (Kantonrechter Utrecht 4 augustus 2010, LJN: BN4364).
Moment van beoordeling kennelijk onredelijk ontslag
In het arrest-Schurink/Volker Wessels (HR 21 mei 2010, JAR 2010/164) speelde de vraag op welk moment de eventuele kennelijke onredelijkheid moest worden beoordeeld. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat als peildatum van het kennelijk onredelijk ontslag (in lijn met het oudere arrest-Schoonderwoert/Schoonderwoerd) de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag beslissend is en dat met latere omstandigheden slechts rekening mag worden gehouden voor zover die aanknopingspunten bieden met betrekking tot hetgeen bij het eindigen van het dienstverband voorzienbaar was.
Verder was van belang dat de Hoge Raad overwoog dat van een werkgever in beginsel een extra inspanning verwacht mag worden om een boventallige werknemer, die door lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt, te herplaatsen binnen het hem vertrouwde concern.
In een recenter arrest (3 september 2010, JAR 2010/250, Staned/Hille) gaat de Hoge Raad in op de rol van de weigering van ander passend werk. De Hoge Raad overweegt dat het feit dat de werkgever aan de werknemer een andere passende functie elders binnen het concern had aangeboden, maar die de werknemer had geweigerd, weliswaar niet van doorslaggevend belang is, maar in beginsel wel moet worden meegewogen bij de toetsing van de maatstaf van art. 7:681 lid 2 onder b BW, waarbij het immers gaat om alle omstandigheden van het geval en in onderlinge samenhang beschouwd.
Ontbinding tijdens opzegtermijn
Mede vanwege vorenstaande arresten is een ontbindingsprocedure doorgaans voor de werknemer aantrekkelijker dan een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De verschillen in de toekenning van vergoeding in deze beide procedures zijn door de genoemde arresten vergroot.
Voor een werknemer was en is er nog altijd de mogelijkheid om zelf tijdens de opzegging een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Deze sluiproute is echter ingeperkt door het arrest van de Hoge Raad van eind vorig jaar (11 december 2009, JAR 2010/17).
De casus: de werkgever had met toestemming van het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) de arbeidsovereenkomst met een werknemer opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn tegen 1 januari 2008. Gedurende de opzegtermijn verzocht de werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding. Daarop zei de werkgever tegen een datum vóór 1 januari 2008 de arbeidsovereenkomst nogmaals op, ditmaal zonder inachtneming van de opzegtermijn. De kantonrechter ontbond vervolgens de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding. De werkgever stelde zich op het standpunt dat de kantonrechter onbevoegd was, omdat de arbeidsovereenkomst op het moment van ontbinding niet meer bestond.
In een appèl bekrachtigde het hof de beschikking. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijk verzoek kan worden ingediend zolang de arbeidsovereenkomst loopt, dus ook tijdens de opzegtermijn. Maar omdat de arbeidsovereenkomst door die opzegging nog maar een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect (kunnen) hebben. Dat brengt mee dat een werknemer duidelijk zal moeten maken dat er sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen. Bij de bepaling van de vergoeding moet de rechter rekening houden met het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. Of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de opzegging, kan worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 7:681 BW.
Met betrekking tot de tweede opzegging door de werkgever had het hof overwogen dat die uitsluitend diende om de door de werknemer aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren en daarom misbruik van bevoegdheid opleverde. Volgens de Hoge Raad gaf het hof daarmee niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het evenmin onbegrijpelijk.
Na dit arrest is het voor een werknemer moeilijker geworden de rechter te overtuigen dat in zulke situaties de arbeidsovereenkomst al eerder dan de beëindigingsdatum moet worden ontbonden. En als dat al lukt, zal het lastig zijn te bewerkstelligen dat een redelijke vergoeding wordt toegekend.
Uit de gepubliceerde rechtspraak na 7 december 2009 blijkt ook dat de door de Hoge Raad gestelde criteria bijna altijd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek leiden. Indien het ontbindingsverzoek wel wordt toegewezen, blijkt uit rechtspraak dat de werknemer slechts aanspraak maakt op een beperkte ontbindingsvergoeding. Daarmee lijkt deze route voor de werknemer aan aantrekkelijkheid te hebben ingeboet.
Ontslag op staande voet
In zijn arrest van 12 oktober 2010 (JAR 2010/287) deed het Gerechtshof Amsterdam een opvallende uitspraak over het inroepen van de vernietigbaarheid van een ontslag op staande voet. Een werknemer van ABN AMRO was op staande voet ontslagen wegens ongeoorloofde afwezigheid en/of het geen gehoor geven aan oproepen van de bank. De werknemer leed op dat moment aan een ernstige geestesziekte die zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebelde. De bank was hiervan op de hoogte. Kort na het ontslag was de werknemer gedwongen opgenomen in een psychiatrische instelling. Op grond van art. 9 lid 3 BBA is de termijn voor het inroepen van de vernietigbaarheid zes maanden. Het hof achtte een beroep van ABN AMRO op deze vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar. Het hof meende dat de werknemer op grond van de bijzondere omstandigheden van de zaak de vernietigbaarheid tijdig had ingeroepen, ook al was dat buiten de termijn van zes maanden. Deze omstandigheden bestonden er onder meer uit dat de werknemer gezien zijn geestesziekte en zijn gedwongen opname en daarop aansluitende dagbehandelingen niet in staat was binnen de gestelde termijn een beroep op de vernietigingsgrond te doen. Het hof achtte bovendien geen dringende reden aanwezig en vernietigde het ontslag.
Overgang van onderneming
De vorige kroniek berichtte over de prejudiciële vragen van het Gerechtshof Amsterdam in de Albron (Heineken)-zaak. Het betrof de vraag of werknemers die formeel in dienst zijn van de ene personeelsvennootschap, maar feitelijk werken voor een andere tot hetzelfde concern behorende vennootschap, op grond van de Europese richtlijn voor overgang van onderneming van rechtswege mee over kunnen gaan als de vennootschap waarvoor zij werken, wordt overgedragen. De zaak betrof een werknemer die formeel in dienst was van de personeelsvennootschap van Heineken, maar die op basis van detachering zijn cateringwerkzaamheden feitelijk verrichtte voor een andere werkmaatschappij, namelijk Heineken Nederland BV. Heineken besteedde deze cateringwerkzaamheden vervolgens uit aan Albron.
In zijn arrest van 21 oktober 2010 (JAR 2010/298) beantwoordde het Hof van Justitie bovenstaande vraag bevestigend: ‘Bij de overgang […] van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een “vervreemder” in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden.’
Het hof overwoog dat de niet-contractuele werkgever (Heineken Nederland BV) door de overdracht zijn hoedanigheid van niet-contractuele werkgever had verloren en daarmee als ‘vervreemder’ in de zin van de richtlijn kon worden aangemerkt. Het hof overwoog verder dat de bescherming van de richtlijn volgens diens eigen bewoordingen betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit een op het moment van de overgang aanwezige ‘arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking’, waarbij arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking gelijkwaardige alternatieven zijn. Op grond hiervan kan volgens het hof worden geconcludeerd dat een contractuele band met de vervreemder niet in alle gevallen vereist is om aanspraak te kunnen maken op bescherming van de richtlijn. Of op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met de vervreemder bestaat waaruit voor hem rechten en verplichten voortvloeien, dient op grond van de richtlijn te worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.
Het hof accepteert hiermee een materiële benadering van het werkgeversbegrip en voelt zich hierin gesteund door de considerans van de richtlijn waarin de noodzaak is onderstreept om werknemers bij verandering van ‘ondernemer’ te beschermen. Het hof maakt echter niet duidelijk wanneer de materiële en wanneer de formele benadering prevaleert. Vraag blijft of deze uitspraak ook gevolgen heeft voor situaties buiten concernverband, zoals bij zogenoemde payroll constructies.
In zijn arrest van 29 juli 2010 (JAR 2010/217) sprak het Hof van Justitie zich uit over de positie van een werknemersvertegenwoordiging na een overgang van onderneming. Art. 6 lid 1 van de richtlijn stelt dat positie en functie van de werknemersvertegenwoordigers onder dezelfde voorwaarden behouden blijven, mits aan de voorwaarden voor een werknemersvertegenwoordiging is voldaan, indien (een deel van) de onderneming of vestiging als eenheid blijft bestaan. De prejudiciële vraag van de Spaanse rechter sloeg op de voorwaarde van het blijven bestaan als eenheid. Het hof stelde vast dat deze vraag slechts relevant is wanneer is vastgesteld dat een overgang heeft plaatsgevonden. Het begrip ‘eenheid’ kan dus niet worden gelijkgesteld aan het begrip ‘identiteit’. Dat laatste begrip – het behoud van identiteit – is immers relevant voor de vraag óf een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, niet in de fase daarna. Van het voortbestaan als eenheid is sprake wanneer de bevoegdheden die de verantwoordelijken van de overgegane entiteit hadden binnen de organisatiestructuren van de overdrager in beginsel onveranderd blijven bestaan binnen de organisatiestructuren van de overnemer. Onder ‘organisatiestructuur’ moet worden verstaan: de bevoegdheid om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de overgegane entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en, meer in het bijzonder, de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de materiële activa die haar ter beschikking staan, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever. De loutere wijziging van de hoogste hiërarchieke instanties doet op zich niets af aan het voortbestaan als eenheid van de overgegane entiteit, tenzij de nieuwe hoogste hiërarchieke instanties over de bevoegdheid beschikken om rechtstreeks werkzaamheden van de werknemers van deze entiteit te organiseren en zich zo in de plaats te stellen van de directe chefs van deze werknemers bij het nemen van beslissingen binnen de entiteit.
Wijziging van arbeidsvoorwaarden
Voorts zijn het afgelopen jaar belangwekkende arresten gewezen op het gebied van wijziging van arbeidsvoorwaarden. De volgende arresten hadden betrekking op wijziging van pensioenregelingen en retention bonus.
In de zaak van een aantal werknemers tegen de Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Ziekenfonds Tilburg (CZ), overwoog de Hoge Raad (12 februari 2010, RAR 2010, 52)dat een werkgever er slechts op mag vertrouwen dat de individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering van die voorwaarden inhoudt, indien de inhoud van die wijziging de werknemer duidelijk is gemaakt en er op grond van verklaring of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.
Het Halliburton-arrest van 23 april 2010 (JAR 2010/127) behandelde de uitleg van een gewijzigde pensioenafspraak tussen een werkgever en een werknemer. Aan de orde was de vraag of het hof de Haviltex-maatstaf juist had gehanteerd door te oordelen dat werknemer in de gegeven omstandigheden ervan mocht uitgaan dat Halliburton een ónvoorwaardelijke jaarlijkse indexering van de pensioenaanspraken had willen toezeggen. Werkgever had op 9 juni 1994 zijn werknemers per brief een wijziging van de collectieve pensioenregeling aangeboden. Eén van hen had gesteld dat de nieuwe pensioenregeling voorzag in een onvoorwaardelijk recht op indexering van pensioenrechten. Volgens de werkgever betrof het echter een voorwaardelijke aanspraak die afhankelijk was van de extra renteopbrengsten die de verzekeringsmaatschappij uit zou keren. De kantonrechter wees de vordering van de werknemer af, waarna het hof dat vonnis vernietigde en de vordering alsnog toekende.
De Hoge Raad overwoog dat het hof vrij was allereerst onderzoek te doen naar de inhoud van de brief van 9 juni 1994 en het daarin neergelegde aanbod, dat door stilzwijgende aanvaarding door de werknemer had geleid tot totstandkoming van de gewijzigde pensioenregeling. De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het hof dat in de door het hof geschetste omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat in de brief niet uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van een voorwaarde, werknemer aan de inhoud van die brief redelijkerwijs de betekenis van een onvoorwaardelijke indexering heeft mogen toekennen. Het hof had daarbij gelet op de zinsnede in de brief dat de financiering van de indexering plaatsvond uit de extra renteopbrengsten die de pensioenverzekeraar van Halliburton uit zou keren, en begrijpelijkerwijs gemotiveerd dat werknemer daaraan niet de betekenis van een voorwaardelijk recht op indexering behoefde toe te kennen die daarmee volgens Halliburton was beoogd.
Verder moest het Gerechtshof Amsterdam oordelen over de vraag of topmanagers van de ABN AMRO recht hadden op de overeengekomen retention bonus en afvloeiingsregeling (oude kantonrechters-formule met C = 1,4), of dat de bank de toekenning van de vergoeding en het bonusbeleid mocht wijzigen in verband met veranderde omstandigheden, zoals de kredietcrisis. Het hof oordeelde dat er inderdaad sprake was van onvoorziene omstandigheden – maar die waren niet van dien aard dat de ABN AMRO de afspraken kon negeren.
Werkgeversaansprakelijkheid
In de zaak-Scheele/Bernard van Leer Foundation (10 september 2010, JAR 2010/253) heeft de Hoge Raad zich nader uitgesproken over het moment waarop de verjaringstermijn voor werkgeversaansprakelijkheid begint. Op grond van art. 3:310 lid 1 BW gaat de verjaringstermijn van vijf jaar lopen na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het moet daarbij gaan om daadwerkelijke bekendheid; vermoedens volstaan niet. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet direct duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid – die niet absoluut hoeft te zijn – pas aanwezig zijn wanneer de oorzaak door ter zake deskundige artsen is gediagnosticeerd. Het ging in deze zaak om een aansprakelijkstelling voor RSI-schade. De werknemer was reeds lang voor zijn uitval wegens arbeidsongeschiktheid onder behandeling voor zijn klachten. De Hoge Raad overwoog dat tijdens de behandelperiode gaandeweg duidelijk was geworden, en ook voor de werknemer duidelijk had kunnen en moeten zijn, dat zijn klachten in elk geval mede arbeidsgerelateerd en van chronische aard waren. De werknemer had echter meer dan vijf jaar gewacht met het aanspreken van zijn werkgever, waardoor zijn vordering was verjaard. Dat de werknemer tussentijds in een aangepaste functie was gere-integreerd en vervolgens opnieuw was uitgevallen, maakte niet uit, aangezien de klachten dezelfde aard en oorzaak hadden.
In de zaak-Jones/Fugro (HR 26 november 2010, NJ 2010/635) was de werknemer ziek geworden door vervuild water te drinken uit een niet-verzegelde fles op een booreiland in de tropen. De werknemer had zijn werkgever voor de hierdoor geleden schade aansprakelijk gesteld. Het hof beschouwde het gevaar van ernstige infectieziekten in tropische landen door het drinken van water uit niet verzegelde flessen als een feit van algemene bekendheid. Het hof overwoog dat van de werkgever geen andere maatregelen konden worden gevergd dan de adequate instructies die hij had gegeven en de beschikbaarheid van verzegelde flessen drinkwater. Gelet hierop had de werknemer het verweer van de werkgever dat hij aan zijn zorgplicht had voldaan, onvoldoende gemotiveerd betwist. De Hoge Raad oordeelde dat het hof hiermee geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij wees de Hoge Raad op een eerder arrest (HR 8 februari 2008, JAR 2008/73) waarin was beslist dat de enkele omstandigheid dat een algemeen bekend risico van schade zich verwezenlijkt, nog geen verplichting voor de werkgever schept maatregelen te treffen. De vordering van de werknemer op grond van goed werkgeverschap strandde eveneens, omdat de werknemer niet concreet had onderbouwd dat en hoe de werkgever zich tegen een aanvaardbare premie had kunnen verzekeren tegen de schade die de werknemer had geleden.
Gelijke behandeling
Op het gebied van gelijke behandeling zijn het afgelopen jaar diverse arresten gewezen. Wij bespreken hier vier Duitse arresten van het Hof van Justitie op het gebied van leeftijdsdiscriminatie.
De zaak-Kücükdeveci/Swedex (HvJ EG 16 januari 2010, JAR 2010/53) betrof een regeling die de opzegtermijn berekende op basis van anciënniteit. Volgens de regeling telden dienstjaren voor de 25ste verjaardag niet mee: immers, van mensen jonger dan 25 jaar kan redelijkerwijs een grotere persoonlijke en professionele mobiliteit worden verwacht. Doel was de werkgever meer flexibiliteit bij zijn personeelsbeheer te geven, omdat diens lasten bij het ontslaan van jongere werknemers verlaagd werden. Volgens het Hof van Justitie schoot de regeling haar doel voorbij omdat zij gold voor alle werknemers die vóór hun 25ste verjaardag in dienst traden, ongeacht hun leeftijd op het moment van ontslag. Bovendien behandelde de regeling jonge werknemers op ongelijke wijze, aangezien zij jongeren trof die op jonge leeftijd zonder of met slechts een korte beroepsopleiding waren gaan werken en niet de jongeren die na een langere beroepsopleiding aan de slag waren gegaan.
In de volgende zaak stond een leeftijdsgrens voor brandweerlieden centraal. Met het oog op volledige inzetbaarheid en een goede werking van de brandweer, is de grens voor toetreding 30 jaar. Hierbij gold dat bepaalde werkzaamheden hoge fysieke eisen stellen waaraan alleen brandweerlieden tot 45-50 jaar kunnen voldoen. De leeftijdsgrens diende te garanderen dat brandweerlieden gedurende een redelijke lange termijn van hun loopbaan voor deze werkzaamheden inzetbaar zijn. In zijn arrest-Wolf/Franfurt am Main (HvJ EG 12 januari 2010, JAR 2010/51) accepteerde het Hof van Justitie de aangevoerde doelstelling. Bovendien was de leeftijdsgrens een geschikt middel om die doelstelling te verwezenlijken.
De derde zaak, Petersen (HvJ EG 12 januari 2010, JAR 2010/52), zag op een leeftijdsgrens voor ouderen. Ter discussie stond een leeftijdsgrens van 68 voor tandartsen voor het geven van tandheelkundige zorg onder de verplichte zorgverzekering. De leeftijdsgrens diende de gezondheid van patiënten te beschermen, de werkgelegenheidskansen tussen generaties te verdelen en het financieel evenwicht in het Duitse zorgstelsel te behouden. Het eerste argument hield geen stand, aangezien de leeftijdsgrens niet gold voor vrij gevestigde tandartsen. De verdeling van de werkgelegenheidskansen was wel te rechtvaardigen, behoudens die gevallen waarin in een bepaalde regio een tekort aan tandartsen dreigde te ontstaan.
De laatste zaak betrof een pensioenontslag. Op grond van de Duitse wet kan in individuele of collectieve arbeidsovereenkomsten worden overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd. In de zaak-Rosenbladt (HvJ EG 12 oktober 2010, JAR 2010/279) stond deze regeling ter discussie. De Duitse regering stelde dat de regeling de bevordering van jonge werknemers in het arbeidsproces en daarmee een betere arbeidsverdeling tussen generaties beoogde – een gerechtvaardigd doel, aldus het Hof van Justitie. Daarbij merkte het Hof van Justitie op dat pensioenontslag sinds lange tijd deel uitmaakt van het arbeidsrecht van een groot aantal Europese lidstaten en veelvuldig wordt gebruikt in arbeidsbetrekkingen. Het Hof van Justitie vond de maatregel bovendien passend nu de rechten van oudere werknemers adequaat waren beschermd. De meesten van hen willen stoppen met werken zodra zij voor pensioen in aanmerking komen, aangezien het pensioen hen dan een vervangend inkomen biedt. Bovendien bood de regeling ook sociale partners de mogelijkheid via de individuele respectievelijk collectieve arbeidsovereenkomst naar behoren rekening te houden met de globale situatie op de betrokken arbeidsmarkt en de kenmerken van de betrokken beroepen.
Ontwikkelingen
Tot slot wijzen wij op een aantal (naderende) wetswijzingen. Met ingang van 9 juli 2010 is de Wet tijdelijke verruiming ketenregeling in werking getreden, met als doel de jeugdwerkloosheid te bestrijden. Op grond van de regeling kunnen werkgevers jongeren tot 27 jaar op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd langer laten werken. De oude regeling stelde dat bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd na drie jaar óf bij de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Op grond van de verruiming gebeurt dat nu pas na vier jaar of bij een vijfde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De regeling geldt tot 1 januari 2012, met de mogelijkheid van twee jaar verlenging.
Per 1 januari 2011 is de nieuwe werkkostenregeling van kracht. Deze regeling is onderdeel van de Fiscale vereenvoudigingswet en vervangt de huidige regelingen voor vrije vergoedingen en verstrekkingen. Op grond van de nieuwe werkkostenregeling mogen werkgevers maximaal 1,4% van de totale loonsom van hun onderneming (naar eigen inzicht) besteden aan onbelaste vergoedingen en verstrekkingen, de zogenaamde vrije ruimte. Daarnaast gelden voor bepaalde vergoedingen en verstrekkingen gerichte vrijstellingen. Vergoedingen en verstrekkingen buiten de vrije ruimte worden belast met een eindheffing van 80% voor de werkgever. Gedurende de eerste drie jaar geldt een overgangsregeling die de werkgever jaarlijks de keuze laat tussen de huidige en de nieuwe regeling.
Momenteel ligt bij de Eerste Kamer een wetsvoorstel tot aanpassing van de vakantiewetgeving. Het voorstel ziet op aanpassing van de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte en kortere vervaltermijnen voor wettelijke vakantiedagen. Op grond van de huidige regeling bouwt een werknemer tijdens ziekte slechts in de laatste zes maanden vakantiedagen op. Eerder berichtten wij dat uit het Schulz-arrest van het Hof van Justitie voortvloeide dat dergelijk onderscheid tussen zieke en gezonde werknemers ongeoorloofd is. Met het wetsvoorstel zal dit onderscheid komen te vervallen en geldt dezelfde (volledige) opbouw voor alle werknemers. Verder voorziet het wetsvoorstel in een verkorting van de vervaltermijn voor wettelijke vakantiedagen van de huidige vijf tot anderhalf jaar, behoudens in gevallen waarin werknemers redelijkerwijs niet in staat waren vakantie op te nemen. Werkgever en werknemer kunnen de termijn in onderling overleg wel verlengen.
Christiaan Oberman en Karol Hillebrandt, advocaten in Amsterdam1
Noot
1. Bij Palthe Oberman Advocaten in Amsterdam.