kroniek 2009
Deze Kroniek Insolventierecht bespreekt de rechtsontwikkeling in 2009, met de belangrijkste arresten van de Hoge Raad en voor de praktijk relevante lagere rechtspraak.
Pandrecht
In de vorige Kroniek Insolventierecht1 is besproken dat de curator in het belang van de boedel inningsbevoegd is voor de door de gefailleerde stil verpande vorderingen, zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan. De curator dient een redelijke termijn van veertien dagen in acht te nemen alvorens zelf een dergelijke mededeling aan debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan.2 In het op 30 oktober 2009 gewezen arrest Hamm q.q./ABN AMRO3 gaat de Hoge Raad hierop verder. Zodra de stille pandhouder een beroep doet op art. 57 lid 1 Fw dient de curator elke verdere activiteit, gericht op inning van de verpande vorderingen ten behoeve van de boedel, achterwege te laten.
Het oordeel dat de curator de uitoefening van de rechten door de pandhouder niet mag frustreren, betekent daarnaast dat de curator verplicht is om de pandhouder inlichtingen te verschaffen die hij nodig heeft om zijn recht uit te oefenen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting vloeit voort uit de aard en strekking van het stille pandrecht op vorderingen op naam. Door mededeling ontstaat immers een nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen (art. 3:246 leden 1 en 4 BW). Voor het verschaffen van de hiervoor bedoelde informatie is de curator gerechtigd om van de stille pandhouder een vergoeding te verlangen voor de in redelijkheid gemaakte kosten. JOR-annotator Van Andel wijst er terecht op dat de Hoge Raad art. 3:15j sub d BW niet nodig heeft om tot zijn oordeel te komen: de verplichting tot informatieverschaffing is volgens de Hoge Raad deel van de inhoud van het pandrecht. Van Andel kan zich met die uitkomst verenigen, maar geeft aan de critici van die benaderingswijze toe dat de wet die verplichting tot informatieverstrekking nergens als onlosmakelijk onderdeel van het stil pandrecht duidt.
NJ-annotator Verstijlen merkt op dat de motivering van de Hoge Raad omtrent de informatieverplichting van de curator verhult waar het probleem zit, namelijk in de omstandigheid dat genoegen wordt genomen met een beperkte mate van bepaaldheid, waartoe de regeling voor het stil pandrecht op vorderingen geenszins dwingt. Een andere spraakmakende uitspraak op het gebied van zowel de faillissementspauliana als (stil) pandrecht op vorderingen op naam is het vervolg op de eerdere uitspraken ABN AMRO/Van Dooren q.q.4
Deze uitspraak wordt hierna verder inhoudelijk behandeld.
Art. 58 Fw
‘Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat geen rechtsregel eraan in de weg – dus ook art. 58 lid 1 Fw niet – dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degene die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Met deze beide bevoegdheden wordt immers op verschillende, onderling zeer wel verenigbare wijzen het belang van de boedel gediend: de betwisting strekt ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel en de termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel.’5
Het Hof Leeuwarden oordeelde in zijn arrest van 9 juli 2008 dat de pandhouder weliswaar voor een groot deel afhankelijk is van de opstelling van de debiteur, bij het tijdsverloop van de incasso van de verpande vordering en het succes van de incasso, maar dat dit niet betekent dat de curator geen redelijke termijn ex art. 58 Fw mag stellen waarbinnen de vordering daadwerkelijk geïncasseerd dient te zijn.6 De curator hoeft de pandhouder geen concreet te nemen (vervolg)stappen binnen een bepaalde termijn aan te zeggen. Dit zou immers het ongewenste gevolg hebben dat de curator, die zelf over het algemeen geen zicht heeft op de stand van zaken van het incassotraject, van geval tot geval moet beoordelen welke vervolgstap geëigend zou zijn en binnen welke termijn.7
Bestuurdersaansprakelijkheid
In 2009 zijn twee belangwekkende uitspraken van de Hoge Raad op dit terrein verschenen. Art. 2:248 lid 2 BW: omkering bewijslast Door het arrest van de Hoge Raad inzake Van Schilt Bouwmaterialen8 is aan de regel van omkering van bewijslast van art. 2:248 lid 2 BW nader inhoud gegeven en is deze in het voordeel van de bestuurder uitgelegd. Het arrest van de Hoge Raad inzake Westland Recycling B.V.9 is in lijn met deze rechtspraak, doch biedt de bestuurder in dit geval geen soelaas; de uitspraak geeft echter wel een goed beeld van de manier waarop de regel van art. 2:248 lid 2 BW moet worden toegepast. Het hof had volgens de Hoge Raad terecht overwogen dat voor het ontzenuwen van het vermoeden op grond van art. 2:248 lid 2 BW volstaat dat bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. In casu zijn de bestuurders daarin niet geslaagd.
Bestuurders hadden onder meer dalende inkomsten en stijgende kosten, het verlies van een contract met een relatie en de opzegging van het huurcontract genoemd als oorzaken van het faillissement. De door de bestuurders genoemde, niet aan hen te wijten omstandigheden kunnen weliswaar gekwalificeerd worden als belangrijke oorzaak van de beëindiging van de activiteiten, maar niet ook als belangrijke oorzaken van het faillissement. Immers, als de bestuurders hun taken naar behoren hadden vervuld door in ieder geval na het ontstaan van de problemen de uitgaven en kosten in de hand te houden en de schulden te beperken, zou het faillissement te vermijden zijn geweest.
Art. 6:162 BW
Op 26 juni 2009 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen waarin de Beklamel-norm10 nader wordt ingevuld.11 Die Beklamel-norm houdt in dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig jegens een schuldeiser van die vennootschap handelt, en persoonlijk aansprakelijk is, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Dit geldt behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
In onderhavige casus staat de vraag centraal of die wetenschap van de bestuurder subjectief of objectief benaderd moet worden. De bestuurder had gesteld dat slechts relevant was op welk moment hij – subjectief – had gedacht en mocht denken dat:
(i) de verplichtingen van de vennootschap tot stand waren gekomen; en
(ii) de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
De Hoge Raad verwerpt die stelling en komt tot het oordeel dat de wetenschap van de bestuurder geobjectiveerd moet worden. Dat is juist, omdat het bij toepassing van de Beklamel-norm gaat om wat een redelijk denkend bestuurder weet of behoort te weten of te begrijpen op het moment van het aangaan van de verplichtingen, en niet wat er op dat moment in het hoofd van de betreffende bestuurder zelf omging.
Verrekening schadevergoeding ex art. 2:248 BW
In het arrest van de Hoge Raad van 18 september 200912 staat de vraag centraal of een bestuurder die wordt aangesproken door de curator op grond van art. 2:248 BW ter voldoening van het tekort in faillissement zijn schuld aan de boedel kan verrekenen met een tegenvordering op de failliete vennootschap ex art. 53 Fw. Voor beantwoording van deze vraag is het van belang om de aard van de vordering ex art. 2:248 BW te bepalen. Uit r.o. 3.4 van het arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat – anders dan het hof bepaalde – art. 2:248 BW geen lex specialis is ten opzichte van art. 6:162 BW maar kan worden beschouwd als een invulling van art. 2:9 BW voor een specifiek geval, namelijk faillissement. Zowel art. 2:9 als art. 2:248 BW ziet op onbehoorlijk bestuur van de bestuurder en de aansprakelijkheid die daaruit voortvloeit.
De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4: ‘De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge de artikelen 2:138 en 2:248 BW is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. De aansprakelijke bestuurder is geen schuldenaar van de gefailleerde, terwijl zijn schuld bovendien niet vóór de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door hem vóór de faillietverklaring met de vennootschap verricht, zodat niet is voldaan aan de door art. 53 Fw voor verrekening gestelde voorwaarden.’
De vraag rijst of de Hoge Raad hier een juist uitgangspunt heeft gehanteerd. Immers, niet valt in te zien waarom er geen sprake zou zijn van wederkerigheid. Er bestond op de datum van het faillissement een rechtsverhouding tussen partijen en de vordering van de boedel is ontstaan uit het handelen van de bestuurder in de jaren voor het faillissement. Er is in dat geval wel degelijk sprake van wederkerigheid en verrekening zou dus wel kunnen plaatsvinden. Volgens de annotatoren Faber en Kortmann zou een beroep op de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW of (eventueel analoog) 6:135 sub b BW om verrekening uit te sluiten meer recht doen aan de situatie.
Tegenstrijdig belang
De kaarten lijken geschud sinds het Bruil-arrest.13 Toch heeft de Hoge Raad – althans, zo lijkt het – wederom geëxpliciteerd dat onder bijzondere omstandigheden het enkel ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit – op basis van de eis van uitdrukkelijkheid bij het aanwijzen door de AvA van een bijzonder vertegenwoordiger – bij een tegenstrijdig belang niet hoeft te leiden tot de conclusie dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbrak.
Hoewel in het Duplicado-arrest14 de Hoge Raad geen genoegen nam met een impliciet besluit, lijkt zij thans wel ‘om’ te zijn, indien een materieel besluit uit omstandigheden en gedragingen van betrokkenen blijkt, zoals ook steeds het geval zal zijn bij eenpersoonsvennootschappen waarbij de hoedanigheid van enig aandeelhouder en bestuurder in één persoon zijn verenigd.15 Als strijdmiddel voor curatoren verliest de vertegenwoordigingsregel bij tegenstrijdig belang steeds meer zijn glans.
Faillissements-pauliana
Wetenschap van benadeling In navolging van de arresten van de Hoge Raad van 16 juni 2000 en 8 juli 200516 heeft de Hoge Raad bij arrest van 22 december 200917 de trilogie inzake ABN AMRO/Van Dooren q.q. gecompleteerd. In het eerste arrest had de vraag (onder meer) betrekking op de samenloop van artt. 42 en 47 Fw en een vordering uit onrechtmatige daad. In het tweede arrest oordeelde de Hoge Raad over de vraag of er sprake was van benadeling van de crediteuren door de zekerheidstelling van de vennootschap aan de bank. Het slotstuk in het derde arrest betreft het twistpunt of er sprake is van wetenschap van benadeling bij (extra) zekerheidsstelling bij (aanvullende) kredietverschaffing. De eerste twee arresten laten wij hier verder onbesproken. De Hoge Raad heeft in het derde arrest ten aanzien van de wetenschap van deze benadeling geoordeeld dat die aanwezig wordt geacht, indien ten tijde van de gewraakte handeling (i.c. de zekerheidstelling) een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de handeling verrichtte. De bewijslast voor deze stelling ligt bij de curator. Het bewijsvermoeden van art. 43 Fw geldt echter ook indien er sprake is van een situatie dat een niet-opeisbare schuld wordt voldaan, of dat er zekerheid wordt gegeven voor een niet-opeisbare schuld (art. 43 lid 1 aanhef en sub 2 Fw). In die gevallen wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en het tekort daarin hebben kunnen voorzien.
In casu was sprake van zo’n situatie ex art. 43 lid 1 aanhef sub 2 Fw, dus diende de bank tegenbewijs te leveren. Daarbij stelde de bank dat voor het aannemen van een redelijke mate van waarschijnlijkheid vereist zou moeten zijn dat de bank ten tijde van de gewraakte rechtshandeling over voldoende dwingende aanwijzingen zou beschikken dat de onderneming zou failleren ondanks extra kredietverschaffing – althans, dat de bank redelijkerwijs niet meer zou mogen aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. Dit standpunt gaat volgens de Hoge Raad echter te ver. Een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt om (aanvullend) krediet te verschaffen tegen extra zekerheden, dient nu de beschikbare financiële gegevens te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. Op de bank rust aldus een onderzoeksplicht alvorens ze tot verschaffing van (aanvullend) krediet tegen extra zekerheden overgaat. Het gevolg van dit arrest zou wel eens kunnen zijn dat banken bij (her)financiering van bedrijven in moeilijkheden terughoudender worden.
Rechtskeuze
In het vonnis van de Rechtbank Amsterdam is in geschil welk recht van toepassing is op de vraag of een cessie op grond van art. 42 Fw vernietigbaar is. De rechtbank verwijst naar het arrest van de Hoge Raad.18 Daarin wordt geoordeeld dat de eis van de rechtszekerheid het volgende meebrengt. De in het buitenland gevestigde wederpartij van een in Nederland gefailleerde – waarmee de gefailleerde de aangevochten rechtshandeling heeft verricht – hoeft niet bedacht te zijn op een door regels van Nederlands recht beheerste vordering tot vernietiging van de betrokken rechtshandeling, voor zover deze rechtshandeling zelf niet door Nederlands recht werd beheerst en het Nederlandse recht minder strenge eisen stelde aan de toewijzing van een dergelijke vordering dan het recht dat de aangevochten rechtshandeling beheerste. De rechtbank oordeelt dat in dit geval de vordering tot vernietiging slechts toewijsbaar is indien voldaan is aan zowel de eisen van de lex concursus – het recht dat van toepassing is op het faillissement – als de eisen van de lex causae – het op de rechtshandeling toepasselijke recht. Degene die voordeel heeft gehad van de rechtshandeling, moet bewijzen dat het recht dat de rechtshandeling beheerst, niet voorziet in de mogelijkheid om de rechtshandeling te vernietigen.19
Samenstel van rechtshandelingen
Door middel van een Reorganisatieovereenkomst heeft een dochtervennootschap al haar aandelen in haar dochtervennootschap (de kleindochter) verkocht aan haar moedervennootschap. De moedervennoot-schap heeft in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van de dochtervennootschap besloten om dividend aan zichzelf te laten uitkeren. Het dividend wordt uitgekeerd door verrekening met de koopprijs voor de aandelen. Nadat de kleindochtervennootschap een aan haar toebehorend vliegtuig aan een derde heeft verkocht, heeft zij de verkoopopbrengst hiervan in de vorm van een renteloze lening aan de dochtervennootschap ter beschikking gesteld. De dochtervennootschap gaat vervolgens failliet. De curatoren roepen de pauliana in ten aanzien van de Reorganisatieovereenkomst. Zij maken uit dien hoofde jegens de moedervennootschap aanspraak op de overwaarde van het vliegtuig als schadevergoeding. Zij stellen dat de crediteuren van failliet zijn benadeeld doordat is uitgegaan van de boekwaarde van het vliegtuig in plaats van de werkelijke waarde (een lagere prijs dan de marktwaarde). Curatoren hebben echter geen afstand gedaan van het recht om vernietiging van het dividendbesluit en teruggave van het uitgekeerde dividend te vorderen. Volgens de Hoge Raad kan het besluit tot uitkering van dividend en de voldoening daarvan door verrekening met de koopprijs van de aandelen niet los worden gezien van de Reorganisatieovereenkomst. Deze overeenkomst en het Dividendbesluit vormden een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Hieruit vloeit voort dat de vorderingen van de curatoren alleen kans van slagen hadden als zij de nietigheid van al deze rechtshandelingen hadden ingeroepen.20
Art. 2:403 BW
In een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch21 speelde de kwestie dat een moedervennootschap een 403-verklaring had gedeponeerd. Er waren meerdere verklaringen gedeponeerd, zodat een beperking als opgenomen in een eerdere verklaring ook gelezen diende te worden in een later gedeponeerde verklaring. Het hof oordeelt dat uitsluitend de vraag relevant is hoe de crediteuren van de dochter deze laatste verklaring mochten opvatten. Zodoende hoeven crediteuren, bekend en onbekend met, geen rekening te houden met eerdere verklaringen. Eerder oordeelde de Rechtbank Rotterdam22 eveneens inzake de problematiek omtrent de 403-verklaring. Een moedervennootschap was vergeten om de 403-verklaring van haar – in 2004 verkochte – dochter in te trekken. Ex-dochter gaat failliet in 2009. Ruim een maand voor faillissement trekt moeder de 403-verklaring in en een dag daarna maakt zij kenbaar de overgebleven aansprakelijkheid te beëindigen ex art. 2:404 BW. Enkele schuldeisers komen na faillissement echter voor einde termijn voor verzet (lid 5) in verzet tegen het voornemen tot beëindiging ex art. 2:404. Het verzet van de schuldeisers wordt gegrond verklaard zodat de verkopende moeder aansprakelijk blijft.
Fiscus
Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad23 oordeelde de Rechtbank Amsterdam24 dat voor showroommodellen een bodemvoorrecht geldt van de fiscus. In casu werd geoordeeld dat, hoewel de showroommodellen mogelijk zijn binnengekomen als voorraad, zij in elkaar zijn gezet om als voorbeeld te dienen. Hierdoor vallen de modellen onder het begrip ‘stoffering’. Het hof Amsterdam heeft echter bij tussenarrest van 14 juli 2009 en eindarrest van 2 maart 2010 bepaald dat de fiscus geen bodemvoorrecht op showroommodellen heeft.25
Aan het Hof Arnhem26 werd de vraag voorgelegd of de curator uitsluitend de bevoegdheid heeft om beroep in te stellen tegen een belastingaanslag of dat de gefailleerde dit (ook) zelf kan doen. Volgens het hof is de gefailleerde, daartoe vertegenwoordigd door haar bestuurder, bevoegd. Naar verluidt zou deze zaak aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Uitkomst hiervan zal mogelijk behandeld worden in de volgende kroniek.
Beslag
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 februari 200927 meer duidelijkheid gegeven over de gevolgen van de blokkerende werking van het beslag. De casus in het kort. Ontvanger legt executoriaal (bodem)beslag ten laste van A op enkele machines die in eigendom behoren van A Beheer. Enige tijd later legt de Ontvanger (nogmaals) executoriaal beslag op de machines, maar dan ten laste van A Beheer. In weerwil van dit beslag worden de machines verkocht aan M. A, A Beheer en M gaan allemaal failliet. De Hoge Raad overweegt dat de beslagen zaak in de failliete boedel van M valt, waardoor de Ontvanger ingevolge art. 33 Fw niet meer bevoegd is om de zaak met een beroep op de blokkerende werking van art. 453a lid 1 Rv zelf uit te winnen. De Ontvanger kan wel opkomen in het faillissement van M en heeft een (gewoon) voorrecht op de opbrengst van de zaak.
Een onroerende zaak waarop een executoriaal beslag rust van de bank wordt geveild, maar nog niet gegund in verband met een termijn van beraad als opgenomen in de veilingvoorwaarden. Op het onroerend goed rust nog een beslag. De geëxecuteerde tracht de levering te voorkomen met een beroep op overeenkomstige toepassing van het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht met betrekking tot hypotheek door volledige betaling (met de executie gemoeide kosten) aan de bank. De Hoge Raad gaat daarin niet mee.28 Aan het systeem van de wettelijke regeling van de executoriale verkoop van onroerende zaken kan het argument tegen overeenkomstige toepassing van de lossingsregeling worden ontleend. In die regeling is uitsluitend art. 3:273 BW (zuivering) van toepassing verklaard. Ook de andere beslaglegger dient aldus voldaan te worden.
Beheersverbod
Een commanditaire vennoot, zijnde een oom van de beherende vennoot en tevens verhuurder van het winkelpand, helpt zijn neef een handje door een maand voor faillissement in overleg te treden met enkele crediteuren. Het hof Arnhem29 ziet voorgaande als een beheersdaad en oordeelt dat de commanditaire vennoot (mede)-aansprakelijk is wegens alle schulden en verbintenissen van de vennootschap, i.c. het faillissementstekort.
Heropening vereffening
Een vennootschap is in 2003 ontbonden. Echter, in 2006 wordt de vereffening van het vermogen heropend. Op grond van art. 2:23c lid 2 jo. 3:320 BW bestaat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan, een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW ten aanzien van de verjaring van de rechtsvorderingen van of tegen de rechtspersoon. Zodoende loopt de verjaringstermijn voort totdat zes maanden zijn verstreken na het verdwijnen van deze verlengingsgrond. Na ommekomst van deze termijn vordert de vereffenaar op grond van een overeenkomst uit 1999 levering van aandelen door een derde. Deze vordering tot levering was vanaf 1999 opeisbaar en bekend bij de vennootschap. Zodoende kon de derde zich in rechte beroepen op verjaring. Zoals mr. Van Mierlo in zijn noot onder Hof Arnhem 26 mei 200930 terecht opmerkt, is het te hopen voor de vereffenaar dat hij pas na de termijn van zes maanden bekend is geworden met deze overeenkomst uit 1999.
Cessie
Vorderingen die ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behoren, zijn in beginsel vatbaar voor overdracht aan een derde. Overdracht van een paulianavordering c.q. vordering op een derde die bij benadeling van de schuldeiser betrokken was, is niet mogelijk. Deze vordering komt toe aan de gezamenlijke schuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van gefailleerde (en de derde).31 Nu zij strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, valt de opbrengst wel in de boedel. Curator heeft derhalve een bevoegdheid tot inning, maar is zelf niet bevoegd te beschikken over de vordering en haar over te dragen aan derden.32
Non-concurrentie-beding
Een curator kan in faillissement ontslagen werknemers bij een doorstart van de onderneming houden aan het overeengekomen non-concurrentiebeding. Het is verstandig om dit reeds te melden in de ontslagaanzegging. Er dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen de belangen van de boedel en de belangen van de werknemer. De doorstartende partij kan de werknemer overigens niet aan het beding houden, omdat het non-concurrentiebeding slechts geldt tussen failliet en werknemer.33
Schone lei
Hoewel in onderhavige kroniek voornamelijk de ontwikkelingen met betrekking tot het faillissement worden besproken, staan wij kort stil bij de uitspraak van de Hoge Raad 13 maart 200934 met betrekking tot het verlenen van een schone lei. Een hypothecaire vordering valt niet onder de ‘schone lei’ – ook niet indien een hypotheekhouder en een bewindvoerder geen gebruikmaken van hun bevoegdheden ex artt. 57 en 58 Fw.
Internationale aspecten
In het arrest van de Hoge Raad van 22 december 200935 gaat het om de vraag of de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in art. 3 lid 1 van de EU-Insolventieverordening internationaal bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek tot faillietverklaring van een vof en haar vennoten. De vennoten wonen en werken sinds 2006 in Polen waar zij een onderneming drijven. De vof heeft in 2008 haar bedrijfsactiviteiten gestaakt en deze zijn overgedragen aan de Poolse onderneming. Het faillissement van de vof en vennoten is vervolgens in 2009 uitgesproken. Vlak voor het faillissement is in het handelsregister ingeschreven dat de vof is opgeheven. De vof en de vennoten hebben zich op de (internationale) onbevoegdheid van de rechtbank beroepen, omdat er sprake zou zijn van een overgang van de rechtsverhouding naar de Poolse onderneming. De voornaamste belangen zouden derhalve in Polen liggen en de vennoten zijn woonachtig in Polen en hebben aldaar hun werk en inkomen. In navolging van het hof oordeelt de Hoge Raad echter dat de vennootschap ten tijde van de faillissementsaanvraag niet was opgeheven, aangezien toen van een voltooide vereffening geen sprake was. Nu daarvan geen sprake was, ligt het centrum van de voornaamste belangen van de vof in Nederland. ‘[…] De Nederlandse rechter is derhalve ingevolge art. 3 lid 1 EU-Insolventieverordening bevoegd om de insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen. Faillietverklaring van een vof heeft noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge, maar nu vaststaat dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennoten sinds 2006 is gelegen in Polen gelden, gezien art. 3 lid 2 EU-Insolventieverordening, de gevolgen van de insolventieprocedure voor hen alleen ten aanzien van hun goederen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden.’36
Het faillissement van het Russische Yukos Oil Company levert een stroom aan uitspraken op.37 In de voor deze kroniek meest relevante uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het territorialiteitsbeginsel niet in de weg staat aan uitoefening van een stemrecht op aandelen van een Nederlandse vennootschap door een buitenlandse curator die de aandelen in zijn boedel heeft.38
Aansprakelijkheid curator q.q. en pro se
In het hiervoor reeds besproken arrest Hamm q.q./ABN AMRO39 oordeelde de Hoge Raad, dat de curator onrechtmatig handelt indien hij op incasso gerichte handelingen verricht terwijl hij dat had behoren na te laten. De pandhouder heeft dan, naast een boedelvordering voor afdracht van hetgeen de curator reeds van de debiteuren heeft ontvangen, een concurrente boedelvordering voor de schade die hij mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.
Het Gerechtshof Arnhem40 oordeelde, dat een curator niet aansprakelijk was jegens een crediteur die zich beriep op een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van geleverde bedrijfskleding, welke was bestemd voor personeel van de failliete vennootschap, omdat die bedrijfskleding reeds voor het faillissement aan de werknemers was overhandigd en door de werknemers gebruikt. De curator heeft dan ook geen handelingen verricht die een schending van het eigendomsvoorbehoud opleveren.
Voorts heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan die meer indirect ingaat op het onderscheid tussen aansprakelijkheid van de curator q.q. of pro se.41 In dit geval verwijt een contractspartij uit een met de curator gesloten vaststellingsovereenkomst over de bouw van een schip in Italië de curator wanprestatie c.q. onrechtmatig handelen, omdat, kort gezegd, de curator door het verzenden van een faxbrief aan de curator van de inmiddels failliete bouwer van het schip die bouw had gefrustreerd en daardoor de contractspartij schade heeft berokkend. Het gerechtshof komt niet toe aan de aansprakelijkheid van de curator pro se. De Hoge Raad casseert, echter helaas niet met een oordeel over de aansprakelijkheid van de curator pro se. Interessant is met name de overweging van A-G Rank Berenschot dat bij het aannemen van aansprakelijkheid pro se terughoudendheid moet worden betracht, omdat de noodzaak om vaak onder tijdsdruk afwegingen te moeten maken tussen tegenstrijdige belangen dat met zich meebrengt. De curator dient ter zake een zekere beleids- en beoordelingsvrijheid toe te komen.42
Overig
Een verplichte bijstand van een advocaat geldt alleen voor de indiening van het faillissementsverzoek en niet voor behandeling ervan ter zitting en evenmin voor het bij die gelegenheid persisteren, intrekken en vragen om aanhouding.43 Voorts: een advocaat die een volmacht van cliënt heeft tot verrekening van zijn declaraties met gelden op derdenrekening van zijn kantoor, is hiertoe niet langer bevoegd bij faillissement van zijn cliënt. De volmacht eindigt alsdan. Het storten van gelden op een g-rekening na faillissement heeft geen zin. Men is alsdan niet gevrijwaard voor aansprakelijkheid.44 Tot slot: een schuld die – al dan niet na overleg – niet wordt opgeëist, maar wel opeisbaar is, kan als steunvordering worden aangemerkt.45
J.A. van der Meer, F.P.G. Dix, S. Koerselman, A.C.A. Valks en M. van der Hoek, advocaten te Best46
Noten
1. Spinath e.a., ‘Kroniek Insolventierecht 2008’, in: Advocatenblad 2009-5, 7 april 2009.
2. Hoge Raad 22 juni 2007, JOR 2007, 222 (ING/Verdonk q.q.).
3, Hoge Raad 30 oktober 2009, JOR 2009/341 alsmede NJ 2010/96 (Hamm q.q./ABN AMRO).
4. Hoge Raad 16 juni 2000, NJ 2000, 578 en Hoge Raad 8 juli 2005, NJ 2005, 457.
5. Hoge Raad 11 april 2008, JOR 2008, 180 (r.o. 3.6).
6. Gerechtshof Leeuwarden 9 juli 2008, JOR 2008, 250.
7. Gerechtshof Leeuwarden 9 juli 2008, JOR 2008,250 (r.o. 25.3).
8. Hoge Raad 20 oktober 2006, NJ 2007, 2.
9. Hoge Raad 19 december 2008, RO 2009, 17 alsmede RvdW 2009, 107.
10. Standaard arrest Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 inz. Beklamel.
11. Hoge Raad 26 juni 2009, JOR 2009/221 en NJ 2009, 418 (Brink c.s. -Eurocommerce).
12. Hoge Raad 18 september 2009, JOR 2010, 29 (Bandel/Van den End q.q. (Simoca Groep)) (r.o. 3.4).
13. Hoge Raad 29 juni 2007, JOR 2007, 169.
14. Hoge Raad 9 juli 2004, JOR 2004, 266.
15. Zie HR 9 oktober 2009, RvdW 2009/1157 en HR 9 oktober 2009, RvdW 2009/1156.
16. Hoge Raad 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) en Hoge Raad 8 juli 2005, NJ 2005, 475 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II).
17. Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010, 273 m.nt. Schilfgaarde (Van Dooren q.q./ABN AMRO III) en RvdW 2010, 35. Zie voor commentaar in literatuur o.m. Wibier, ‘Faillissementspauliana in de rechtspraak van de Hoge Raad’, in: TOR 2010, 6.
18. Hoge Raad 24 oktober 1997, JOR 1997,146.
19. Rechtbank Amsterdam 17 december 2008, JOR 2009, 171.
20. Hoge Raad 19 december 2008, JOR 2009, 172 (r.o. 3.6.2).
21. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2009, JOR 2009, 279.
22. Rechtbank Rotterdam16 april 2009, JOR 2009, 161.
23. Hoge Raad 26 januari 1981, NJ 1981, 656.
24. Rechtbank Amsterdam 27 maart 2008, JOR 2009, 114.
25. Gerechtshof Amsterdam 14 juli 2009, JOR 2010, 251.
26. Gerechtshof Arnhem 6 oktober 2009, JOR 2009, 342.
27. Hoge Raad 20 februari 2009 JOR 2009, 120.
28. Hoge Raad 19 februari 2010, JOR 2010, 116.
29. Gerechtshof Arnhem, 21 juli 2008, JOR 2010, 37.
30 Gerechtshof Arnhem 26 mei 2009, JOR 2010, 2.
31. Peeters/Gatzen-vordering.
32. Hoge Raad 24 april 2009, JOR 2010, 22.
33. Rechtbank ’s-Hertogenbosch 30 juli 2010, LJN: NB2992.
34. Hoge Raad 13 maart 2009, JOR 2009, 152.
35. Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010,15.
36. Zie r.o. 3.2.
37. Onder andere: Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 28 februari 2008, JOR 2008, 35; Gerechtshof Amsterdam (OK) 21 maart 2008, JOR 2008, 177; Gerechtshof Amsterdam 28 april 2009, JOR 2009, 208; Rechtbank Amsterdam 28 augustus 2008, JOR 2009, 168; Hoge Raad 19 december 2008, NJ 2009, 456 en JOR 2009, 94; Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 10 mei 2010, LJN: BM6151.
38. Hoge Raad 19 december 2008, JOR 2009, 94.
39. Hoge Raad 30 oktober 2009, JOR 2009, 341 alsmede NJ 2010/96 (Hamm q.q./ABN AMRO).
40. Gerechtshof Arnhem 31 maart 2009, JOR 2009, 181 (Klomp q.q./PWG Bedrijfsveilige Kleding).
41. Hoge Raad 8 mei 2009, JOR 2009, 211, becommentarieerd in TvI 2009/28 door mr. P.S. Bakker en mr. Y.A. Wehrmeijer.
42. Zie ook voor onderscheid q.q. en pro se Hoge Raad 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Mobell – Interplan), in het bijzonder conclusie A.G. Timmerman, die voor het aannemen van aansprakelijkheid pro se ‘persoonlijke verwijtbaarheid’ als maatstaf bepleit.
43. Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 februari 2002, JOR 2009, 235; Gerechtshof Amsterdam 25 augustus 2009, JOR 2010, 81.
44. Art. 34 IW 1990, Rechtbank Breda 19 oktober 2009, nr. AWB 08/3964, V-N 2010/11.28.
45. Gerechtshof Amsterdam 11 juli 20009, JOR 2010, 74.
46. Allen werkzaam bij Turnaround Advocaten te Best.