kroniek 2009-2010

De Salduz-uitspraken van de Hoge Raad leidden onmiskenbaar tot de belangrijkste verandering voor de dagelijkse strafrechtpraktijk. Maar de afgelopen periode stond ook in het teken van een nieuw arrest van de Hoge Raad over de behandeling van schorsingsverzoeken als appèl (slechts) is ingesteld tegen de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Dat de Hoge Raad met de tijd meegaat, blijkt uit diens arresten over de mogelijkheid tot het aanwenden van rechtsmiddelen via het faxapparaat. Tot slot lijkt de Hoge Raad strenger te kijken naar getuigenbewijs en bewijsmotivering, wanneer het de unis nullus-problematiek betreft.
Deze kroniek, over de periode januari 2009 tot en met april 2010, is gebaseerd op uitspraken gepubliceerd in diverse vakbladen, waaronder Nieuwsbrief Strafrecht (NbSr), Nederlandse Jurisprudentie (NJ) en Nederlands Juristenblad (NJB). De kroniek ziet op procesrechtelijke uitspraken, niet op onderwerpen van materieel strafrecht. Het tweede deel (in het Advocatenblad van 18 juni) eindigt met een overzicht van nieuwe wet- en regelgeving.

DEEL I

Aanwezigheid, gemachtigd raadsman

Het aanwezigheidsrecht is, hoewel geen absoluut recht, een groot goed. Een verdachte heeft op grond van art. 6 EVRM recht op berechting in zijn tegenwoordigheid maar kan, mits op ondubbelzinnige wijze, afstand doen van dit recht. Daarnaast geldt dat het aanwezigheidsrecht moet worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging. In het geval een verdachte ervan heeft blijkgegeven dat hij van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, kan dit in de regel niet gemakkelijk genegeerd worden. Dat de gemachtigd raadsman in zo’n situatie bij een aanhoudingsverzoek zijn woorden zorgvuldig moet kiezen, blijkt wel uit de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 5 januari 2010 (NJ 2010, 176 m.nt. Schalken, LJN BK2145). In deze zaak werd erover geklaagd dat bij de berechting in hoger beroep het recht van de verdachte om ter terechtzitting aanwezig te zijn, was geschonden. In de onderliggende zaak had de gemachtigd raadsman tijdens de zitting in hoger beroep aangevoerd dat hij de avond voor de zitting contact had gehad met zijn cliënt, waarbij zijn cliënt had aangegeven dat hij geen dagvaarding ontvangen had. De raadsman vroeg het hof de zaak aan te houden omdat zijn cliënt niet op de hoogte was van de zitting en deze zich (ook) niet deugdelijk had kunnen voorbereiden op de zitting. De A-G verzette zich tegen het verzoek. Het hof verwerpt vervolgens het verzoek tot aanhouding en overweegt daarbij dat de dagvaarding juist is betekend en dat er geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan het aannemelijk is dat de postbezorging bij de verdachte onregelmatig of anderszins problematisch is. Verder overweegt het hof dat ook voor het overige geen omstandigheden bekend zijn geworden die aanleiding zouden moeten geven tot aanhouding. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand en benadrukt dat bij de beslissing op een aanhoudingsverzoek ter zitting de rechter een afweging moet maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging (vgl. HR 26 januari 1999, NJ 1999, 294, LJN ZD1314). In deze zaak, zo overweegt de Hoge Raad, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat voorrang moest worden gegeven aan een ander belang dan het belang van de verdachte om in zijn aanwezigheid te worden berecht. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, nu de uitdrukkelijk tot verdediging gemachtigde raadsman aan zijn verzoek tot aanhouding ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte zich niet deugdelijk heeft kunnen voorbereiden en niet (ook) dat de verdachte ter zitting aanwezig wilde zijn.
In de zaak waarin de Hoge Raad d.d. 7 april 2009 (NJ 2009, 186, LJN BH0566) uitspraak deed, werd geklaagd over het feit dat het hof ten onrechte het verzoek tot aanhouding dat de gemachtigd raadsman ter zitting in hoger beroep had gedaan, had afgewezen. De raadsman had, kort samengevat, om aanhouding verzocht omdat zijn cliënt ’s ochtends telefonisch had laten weten dat hij wegens griep niet naar de zitting kon komen terwijl de raadsman tevens had gesteld dat zijn cliënt bij de zitting aanwezig wilde zijn. Een soortgelijke kwestie speelt in HR d.d. 21 april 2009, NJ 2009, 323 m.nt. Borgers, LJN BH5171, waarin het ging om een gemachtigd raadsman die op de dag van de zitting telefonisch van de broer van de verdachte had vernomen dat de verdachte griep had zodat deze niet kon verschijnen. In beide zaken wees het hof het verzoek om aanhouding af omdat dit niet was onderbouwd met een medische verklaring. De Hoge Raad vernietigde in beide zaken het arrest: het hof had het verzoek niet mogen afwijzen op grond van de enkele omstandigheid dat geen medische verklaring was overgelegd, zonder dat was onderzocht of het overleggen van zo’n verklaring dan wel van andere gegevens in redelijkheid verlangd had kunnen worden.
In de zaak die ten grondslag ligt aan de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 19 mei 2009, NJ 2009, 248, LJN BH7256, was het de verdachte zelf die om aanhouding vroeg. Reden van het aanhoudingsverzoek was het feit dat hij enkele dagen voor de zitting bij zijn raadsman was geweest en het niet eens was met de door de raadsman opgestelde pleitnota, waardoor er een vertrouwensbreuk was ontstaan. De verdachte had inmiddels een nieuwe raadsman, maar deze had zich onvoldoende kunnen voorbereiden op de inhoudelijke behandeling. Het hof wees het verzoek tot aanhouding af en overwoog daarbij dat verdachte er zelf voor had gekozen om pas kort voor de zitting met zijn raadsman te overleggen. De Hoge Raad vond deze overweging niet zonder meer begrijpelijk, nu de verdachte had verklaard dat hij verschillende keren met zijn raadsman had gesproken en dat pas enkele dagen geleden de vertrouwensbreuk was ontstaan.
Zie verder Hof Arnhem d.d. 26 maart 2010, LJN BM0293, in welke zaak slechts de gemachtigd raadsman was verschenen maar zijn cliënt niet omdat deze enkele weken eerder onverwacht was uitgezet naar Congo. De raadsman verzocht niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, gelet op het feit dat het Openbaar Ministerie had gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM en de Vreemdelingencirculaire. De A-G meende dat een niet-ontvankelijkverklaring niet aan de orde was, nu de verdachte ter voorkoming van zijn juridische uitzetting had moeten aangeven gebruik te willen maken van zijn aanwezigheidsrecht. Het hof komt tot niet-ontvankelijkverklaring en overweegt daarbij dat niet gebleken is dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, terwijl verder de inbreuk op het aanwezigheidsrecht onvoldoende gecompenseerd kan worden door de omstandigheid dat de verdachte een raadsman heeft die door hem is gemachtigd.

Afstand van rechtsbijstand

Op 17 november 2009 (NJ 2010, 143 m.nt. Schalken, LJN BI2315) heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof Den Bosch in de zaak van Juliën C vernietigd. C, verdacht van de moord op een achtjarige scholier, werd eerder door de rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaar en tbs ter zake van doodslag. Tijdens het hoger beroep voerde C zijn eigen verdediging. Het hof achtte moord bewezen en veroordeelde C tot een levenslange gevangenisstraf. In cassatie werd onder meer geklaagd over het feit dat C geen eerlijk proces heeft gehad omdat het hof onvoldoende heeft onderzocht of C, gegeven alle bijzonderheden van zijn zaak, afstand kon doen van het recht op rechtsbijstand. De Hoge Raad benadrukt dat een verdachte het recht heeft om zijn eigen verdediging te voeren en afstand kan doen van het recht op rechtsbijstand. De rechter dient er echter op toe te zien dat het recht op een eerlijk proces niet tekort wordt gedaan en moet onderzoeken of de verdachte ondubbelzinnig, bewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. In de zaak van C, waarin sprake was van juridisch ingewikkelde vraagstukken en een zeer zwaar verwijt – kortom: een zaak waarin voor C veel op het spel stond – had het hof indringend moeten onderzoeken of C bewust afstand deed van zijn recht op rechtsbijstand. De Hoge Raad overweegt daarbij dat het hof C in overweging had moeten geven zich nader te beraden over zijn keuze, zo nodig na schorsing van de behandeling en in overleg met de aan hem toegevoegde raadsman. Nu dit niet is gebeurd – althans: nu dit niet blijkt uit de stukken van de zaak – vernietigt de Hoge Raad het arrest van het Hof Den Bosch.

Beslag en beklag

Formaliteiten
Van ‘beslag’ in de zin van art. 134 Sv is al sprake als tijdens een doorzoeking goederen door de R-C worden meegenomen (in casu een ongeordende stapel papier) teneinde te onderzoeken wat wel en niet voor beslag vatbaar is (HR 27 januari 2009, NJ 2009, 85, LJN BG6151).
Indien het beslag reeds is geëindigd (bijvoorbeeld omdat het betreffende goed al is vernietigd) ten tijde van de behandeling van en beslissing op het klaagschrift, wordt de klager niet-ontvankelijk verklaard (HR 17 maart 2009, NJ 2009, 159, LJN BH0508). Niet-ontvankelijkverklaring volgt ook bij gebrek aan belang indien (bij niet-onherroepelijk vonnis) op het beslag is beslist (HR 16 maart 2010, LJN BL0637). Zie omtrent de termijn waarbinnen een klaagschrift aanhangig moet worden gemaakt HR 7 juli 2009, NbSr 2009, 304, LJN BI0537 en HR 9 februari 2010, LJN BK7062.
In HR 7 juli 2009, NJ 2009, 404, LJN BI0539 achtte de Hoge Raad het door de raadkamer niet uitdrukkelijk en gemotiveerd beslissen op een tijdens de behandeling van een klaagschrift (art. 552a Sv) gedaan voorwaardelijk verzoek tot aanhouding terwijl de voorwaarde vervuld was, niet fataal; geen van de op de raadkamerprocedure toepasselijke artt. 21-25 Sv stellen daarop nietigheid en het verzuim was ook niet begaan onder omstandigheden die noopten tot het oordeel dat dit verzuim zodanig strijdig was met goede procesorde dat nietigheid van het onderzoek in raadkamer moest volgen. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat het verzoek niet was gemotiveerd, terwijl in cassatie niet was uiteengezet in welk belang de klager door de afwijzing van het verzoek was geschaad.
HR 9 februari 2010, NJ 2010, 106, LJN BK6956 (art. 103 lid 2 Sv) betrof een op grond van art. 94a Sv (conservatoir beslag) beslag gelegd op een voertuig onder X, de echtgenoot van klaagster, zulks tot bewaring van het recht van verhaal van een aan Y op te leggen maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen vermogen. In het klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend, werd onder meer geklaagd dat de rechtbank verzuimd had te beslissen op het beroep op nietigheid van het beslag nu de machtiging van de R-C tot het leggen van beslag niet aan klaagster was betekend. De opvatting dat dit verzuim tot nietigheid leidt, is echter, aldus de Hoge Raad, onjuist, aangezien de wet de niet-naleving van genoemd voorschrift niet met nietigheid bedreigt en de stelling dat desalniettemin nietigheid moet volgen in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht.
Indien uitvoerig wordt aangevoerd dat en waarom de doorzoeking en het daarop volgend beslag niet rechtmatig waren, kan de oordelende raadkamer niet volstaan met de overweging dat ‘op basis van de thans beschikbare gegevens onvoldoende aanleiding bestaat om te oordelen dat er onrechtmatigheden kleven aan het gelegde beslag’, zo blijkt uit HR 31 maart 2009, NJ 2009, 179, LJN BG7765. Daarentegen gaat het onderzoek naar de juistheid van inname van een ‘bepleitbaar fiscaal standpunt’ het summiere karakter van het onderzoek in raadkamer te buiten, zo blijkt uit HR 10 maart 2009, LJN BG9222.
Op 31 maart 2009, NJ 2009, 178, LJN BH1478 sprak de Hoge Raad zich uit over het meermalen indienen van een klaagschrift ex art. 552a Sv. Herhaalde indiening is mogelijk, maar leidt tot niet-ontvankelijkheid als in het tweede of daarop volgend klaagschrift enkel een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden waarop bij in het eerdere klaagschrift reeds een beroep is gedaan. De omstandigheid dat de bewaring ten behoeve van de (nog onbekende) rechthebbende is gelast, staat op zich niet aan een hernieuwd beklag in de weg; zo ook niet de onherroepelijkheid van een eerdere beslissing hieromtrent, mits daardoor het beslag niet is geëindigd. Overigens, aldus de Hoge Raad, heeft de raadkamer niet de mogelijkheid de bewaring ten behoeve van de rechthebbende te gelasten. De enige beslissing die de raadkamer in zo’n geval kan nemen, is het verzoek om teruggave af te wijzen.
Het belang van derdebelanghebbenden is nog eens benadrukt in HR 6 januari 2009, NbSr 2009, 49, LJN BG4193. Het wettelijk stelsel brengt mee dat op de rechter de plicht rust om, alvorens op een klaagschrift ex art. 552a Sv te beslissen, aan de hand van de hem ter beschikking staande gegevens na te gaan of een ander dan de klager als belanghebbende moet worden aangemerkt. In dat geval mag de rechter niet treden in de beoordeling van het klaagschrift zonder die belanghebbende, indien deze bekend of gemakkelijk traceerbaar is, in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord en om desgewenst zelf een klaagschrift in te dienen, zulks dus met aanhouding van de behandeling van het door de klager ingediende klaagschrift. Laat deze belanghebbende verstek gaan, dan staat voor hem/haar geen cassatieberoep open tegen de beschikking die gegeven is op het klaagschrift van klager (HR 27 januari 2009, LJN BG4956). Keert een derde zich tegen het beslag ex art. 94a Sv en stelt hij eigenaar te zijn van het in beslag genomen voorwerp, dan dient de rechter na te gaan of buiten redelijke twijfel staat dat die derde als eigenaar van het voorwerp moet worden aangemerkt (HR 13 oktober 2009, LJN BJ2785).
De procedure van art. 552a Sv kan niet worden gebruikt voor een verzoek tot vermeerdering van de terug te geven geldbedragen met wettelijke rente en tot het verlenen van akte van de aansprakelijkstelling van de Staat (HR 3 februari 2009, NJ 2009, 99, LJN BG2191).
In HR 15 december 2009, NbSr 2010, 7, LJN BJ7799 constateerde de Hoge Raad dat, nu zulks niet uit de stukken bleek, moest worden aangenomen dat in strijd met art. 24 lid 1 Sv de beschikking niet in het openbaar was uitgesproken, terwijl de behandeling van het klaagschrift in het openbaar had plaatsgevonden. De Hoge Raad deed wat de rechtbank had behoren te doen en sprak zelf de ongegrondverklaring van het beklag ter openbare zitting uit.

Toetsingscriteria
De raadkamer blijkt nogal eens moeite te hebben de juiste criteria toe te passen bij behandeling van het ex art. 552a Sv ingediende klaagschrift. In HR 10 maart 2009, NJ 2009, 149, LJN BG9151 betrof het beslag ex art. 94 Sv (een beslag dus op voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen of om verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer mogelijk te maken). De rechtbank diende (a) na te gaan of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert, en zo nee (b) de teruggave van het in beslag genomen voorwerp te gelasten aan de beslagene, tenzij een ander redelijkerwijs als rechthebbende ten aanzien van dat voorwerp moet worden beschouwd. Daar waar de rechtbank had overwogen dat het strafvorderlijk belang zich verzette tegen teruggave omdat niet hoogst waarschijnlijk was dat de strafrechter later oordelend ‘het wederrechtelijk voordeel zal ontnemen’, gaf dit in het licht van voorgaande criteria blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de rechtbank oordeelde dat verbeurdverklaring in het verschiet lag, was dit niet begrijpelijk, gezien de standpunten die de verdediging – kortweg inhoudende dat er geen enkel verband kon worden gelegd tussen de verdenking en het in beslag genomen goed – had ingenomen. Zie hieromtrent ook HR 20 januari 2009, LJN BG4945; HR 10 maart 2009, NJ 2009, 150, LJN BG8959; HR 1 september 2009, NJ 2009, 408, LJN BI4701; HR 15 december 2009, LJN BJ9900.
Zie voor gevallen waarin de rechtbank het wel goed deed HR 7 juli 2009, NJ 2009, 405, LJN BI0524 en HR 7 juli 2009, NJ 2009, 404, LJN BI0539.
Zie ten slotte een geval waarin twee klagers verzochten om teruggave van hetzelfde voertuig op welk conservatoir beslag was gelegd: HR 21 april 2009, NbSr 2009, 207, LJN BH0478. Ten aanzien van de eerste klager stelde de raadkamer dat niet was uit te sluiten dat een later oordelende rechter tot voordeelsontneming zou besluiten; het klaagschrift werd derhalve ongegrond verklaard. Dit gebeurde ook ten aanzien van de tweede klager, die beroep in cassatie instelde. De Hoge Raad overwoog dat de opvatting onjuist is dat aan klaagster, gelet op het aan haar toebehorend aandeel in het inbeslaggenomen voertuig, niet kon worden tegengeworpen dat aan klager mogelijk een betalingsverplichting zal worden opgelegd. Het oordeel van de rechtbank kwam er immers op neer dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat een eventueel aan klager op te leggen betalingsverplichting kan worden verhaald op diens aandeel in het voertuig en dat dit voertuig dus kan strekken tot zekerheid van een betalingsverplichting.

Benadeelde partij

In HR 9 december 2008, NJ 2009, 16, LJN BF5074 benadrukte de Hoge Raad dat, indien onduidelijkheid bestaat over de inhoud of gronden van een vordering van de benadeelde partij die zich voorafgaand of tijdens het onderzoek terechtzitting voegt, het op de weg van de verdediging ligt dit aan de rechter kenbaar te maken en bijvoorbeeld, op voet van art. 301 Sv, voorlezing te verzoeken van desbetreffend voegingsformulier. Uit dit arrest kan bovendien worden afgeleid dat de omstandigheid dat bepaalde benadeelde partijen niet bij naam in de tenlastelegging of bewezenverklaring staan genoemd (het betrof grootschalige oplichting als vertegenwoordiger van een onderneming), niet aan het oordeel in de weg staat dat sprake is van rechtstreekse schade in de zin van de wet.
De Hoge Raad sprak zich op 14 april 2009 (NJ 2009, 198, LJN BH3703) uit over hoe de aanwezigheid van een boekhouder die de vordering van een ander – namelijk het slachtoffer – toelicht, moet worden geduid. Geklaagd was dat het hof ten onrechte diens informatie had meegenomen bij de beoordeling en dat deze persoon niet als getuige beëdigd was. De Hoge Raad overwoog dat deze boekhouder blijkens het proces-verbaal namens de benadeelde partij een verklaring heeft afgelegd en dat derhalve moet worden aangenomen dat hij die verklaring heeft afgelegd in het kader van het ex art. 51e lid 1 Sv verlenen van bijstand aan de benadeelde partij. De stelling dat degene die aldus in rechte optreedt de eed of belofte moet afleggen, is onjuist.
De opvatting dat de algemeen directeur van een rechtspersoon slechts met een bijzondere volmacht namens de rechtspersoon het in art. 51b lid 1 Sv bedoelde voegingsformulier kan ondertekenen en de rechtspersoon als benadeelde partij in het strafproces kan vertegenwoordigen, is onjuist, zo oordeelde de Hoge Raad kort en bondig op 2 juni 2009, LJN BI1025.
Een schriftelijke omissie is niet fataal, zo blijkt uit de beslissing van de Hoge Raad op 7 juli 2009, NbSr 2009, 306, LJN BH8882. De Hoge Raad bepaalde dat ten aanzien van de benadeelde partij die zich in eerste én tweede aanleg voegde, niet begrijpelijk was dat op grond van de enkele omstandigheid dat op het desbetreffende voegingsformulier in hoger beroep geen bedrag was ingevuld, volgens het hof slechts het in eerste aanleg toegewezen bedrag (aanzienlijk lager dan het oorspronkelijk in eerste aanleg gevorderde bedrag) aan de orde was.
Dat de werkgever van een door het strafbaar feit uitgeschakelde werknemer zich niet met succes kan voegen, blijkt nog eens uit HR 23 december 2008, NJ 2009, 33, LJN BG3449. Indien de vordering van de benadeelde partij ter beoordeling is voorgelegd aan de civiele rechter, kan dat aan de ontvankelijkheid van de vordering bij de strafrechter in de weg staan, zo blijkt uit HR 19 februari 2010, NJ 2010, 131, LJN BK 9031.

Bevoegde rechter

Op 7 juli 2009 beoordeelde de Hoge Raad (HR 7 juli 2009, NJ 2010, 44 m.nt. Borgers en Zijlstra, LJN BI3413; zie ook HR 8 september 2009, LJN BI3877) de rechtmatigheid en verbindendheid van de constructie waarbij het ene hof (in casu te Den Haag) een strafzaak behandelt in een ander ressort (in casu in Arnhem) en het desbetreffende (hier: Arnhemse) hof functioneert als nevenzittingsplaats, welke constructie in casu steunde op het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen en het daarop gebaseerde Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken. Ondanks de andersluidende conclusie van de A-G – deze oordeelde voorgaande regelingen strijdig met de Wet RO – achtte de Hoge Raad deze constructie niet strijdig met de Wet RO en (dus ook niet strijdig met) art. 6 EVRM. Dit in het licht van de wettekst en wetsgeschiedenis nogal gekunsteld arrest heeft in de commentaren bepaald geen bijval gevonden (zie onder meer voornoemde noot van Borgers en Zijlstra).
Zie verder omtrent bevoegdheidskwesties HR 30 juni 2009, NbSr 2009, 291, LJN BI4030 (art. 2 Sv); Hof Den Haag 14 oktober 2009, LJN BK0724 (relatieve bevoegdheid en activiteiten van de rechtspersoon); Hof Arnhem 20 augustus 2008, LJN BJ8517 (relatieve (on)bevoegdheid Rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Arnhem na bevel bewaring door R-C te Arnhem) en Hof Arnhem, 4 februari 2009, LJN BH1915 (bevoegdheid economische politierechter na voeging ter zitting van commune zaak, art. 39 WED). Zie ten slotte over rechtsmacht (art. 2 Sr) HR 2 februari 2010, LJN BK6328.

Bewijs en motivering

Eigen waarneming
In de zaak die centraal staat in HR 15 december 2009, NbSr 2010, 8, LJN BJ2831 is onderdeel van de bewijsmiddelen de eigen waarneming van het hof (ter terechtzitting) dat de verdachte aanmerkelijk kleiner is dan de medeverdachte en dat de medeverdachte een grote, forse man is met een gezet postuur. Kennelijk heeft het hof die waarneming niet ter terechtzitting aan de orde gesteld: in cassatie wordt daarover geklaagd. De Hoge Raad legt nog eens uit dat, wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken als bewijs, deze waarneming bij het onderzoek ter terechtzitting moet zijn gedaan, zodat ook het OM en de verdediging die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad om zich daarover uit te laten. In zijn algemeenheid is echter niet vereist dat de rechter zijn eigen waarneming bij het onderzoek ter zitting ter sprake brengt. De rechter is wel gehouden dat te doen indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat ze daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, hangt van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden zijnde bewijsmateriaal.

Verklaring verdachte en zwijgrecht
In HR 26 mei 2009, NJ 2009, 260, LJN BH3686 staat de vraag centraal wanneer sprake is van een verdachte die het bewezen verklaarde heeft bekend en dus in het vonnis/arrest op grond van art. 359 lid 3 Sv kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. In casu bekende de verdachte, maar verzocht zijn raadsman om bewijsuitsluiting en vrijspraak nu daarmee slechts de bekennende verklaring van de verdachte resteerde. Het hof verwierp met toepassing van art. 359 lid 3 Sv. De Hoge Raad casseert. Uit de bewoordingen van voornoemd artikellid volgt dat dit geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte vrijspraak is bepleit; daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de gronden waarop vrijspraak is bepleit.
Zie voor de reikwijdte van art. 359 lid 3 Sv de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 13 januari 2009, NJ 2009, 57, LJN BG4818 en zie voorts HR 9 juni 2009, NJ 2009, 285, LJN BI0541, waarin de bekennende verklaring van de verdachte niet alle onderdelen van het bewezen verklaarde betreft en dus evenmin met een opgave van de bewijsmiddelen kon worden volstaan.
Zie omtrent het gebruik van het zwijgrecht en een schending van art. 6 EVRM de zaak Marttinen tegen Finland, EHRM 21 april 2009, NJ 2009, 557 m.nt. T.M. Schalken. Hangende een strafrechtelijk onderzoek naar de bedrieglijke benadeling van schuldeisers wordt klager Marttinen geconfronteerd met een administratiefrechtelijk verhaalsonderzoek, waarin hem wordt gelast informatie over zijn vermogen te verstrekken, zodat kan worden nagegaan of uit dat vermogen de vorderingen van zijn schuldeisers kunnen worden voldaan. Marttinen weigert hieraan te voldoen, met verwijzing naar de samenloop met het strafrechtelijk onderzoek en het zwijgrecht dat hem in dat kader toekomt. Daarop wordt aan Marttinen een administratieve boete opgelegd. Het EHRM concludeert allereerst dat Marttinen in dit geval wel degelijk een beroep kan doen op de garanties van art. 6 EVRM, hoewel van het aldus verkregen bewijs in de strafzaak als zodanig geen gebruik werd gemaakt. Met verwijzing naar de factoren zoals onder meer uiteengezet in O’Halloran & Francis concludeert het EHRM dat in dit geval de mate van dwang die is toegepast teneinde Marttinen ertoe te bewegen om informatie te geven, het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht in de kern raakt, nu tegen hem een strafrechtelijk onderzoek aanhangig was en zowel dat onderzoek als de verhaals-procedure dezelfde feiten betrof. Het gebruik van het zwijgrecht en de implicaties daarvan worden ook besproken in de conclusie van A-G Jörg bij HR 16 maart 2010, LJN BL0762.
De verklaring van een verdachte, afgelegd als getuige in de strafzaak van een medeverdachte, welk proces-verbaal deel uitmaakt van het dossier in de zaak van desbetreffende verdachte kan – aldus de Hoge Raad – als bewijsmiddel worden gebruikt in de zin van art. 341 lid 2 Sv: HR 2 maart 2010, LJN BK6349.

Unis nullus
De Hoge Raad lijkt strenger te toetsen aan het adagium ‘Unis testis, nullus testis’, zo blijkt onder meer uit HR 30 juni 2009, NJ 2009, 496 m.nt. Borgers, LJN BG7746. In hoger beroep is verdachte (onder meer) veroordeeld wegens verkrachting die zou hebben plaatsgevonden toen het slachtoffer zich in het ziekenhuis bevond. De bewezenverklaring steunt op twee verklaringen van het slachtoffer, de verklaring van de verdachte dat hij een dwangmatige behoefte had aan seks, alsmede enkele verklaringen betreffende de ruimte waarin een en ander zich zou hebben afgespeeld. In een nadere bewijsoverweging wijst het hof op de verschillende verklaringen die de verdachte heeft afgelegd, onder meer met betrekking tot die ruimte. De Hoge Raad concludeert dat het bewezen verklaarde slechts kan volgen uit de verklaringen van het slachtoffer en dat de overige bewijsmiddelen daaraan onvoldoende steun geven. Aldus is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Zie ook HR 30 juni 2009, NJ 2009, 495, LJN BH3704 en daarop volgend HR 26 januari 2010, LJN BK2094 en LJN BK5597.

Schriftelijke bescheiden
HR 9 juni 2009, NJ 2009, 284, LJN BH5768 betreft de (veelvoorkomende) situatie dat kennisgeving van de bekeuring niet voldoet aan de eisen van art. 153 Sv, omdat op de kennisgeving alleen het nummer van de verbalisant is vermeld en niet diens naam. Het hof spreekt (daarom) vrij, maar volgens de Hoge Raad ten onrechte: de kennisgeving is immers op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend door een met ‘verbalisant 001’ aangeduide ambtenaar, terwijl in het later door verbalisant 2 opgemaakte en ondertekende proces-verbaal is gerelateerd dat die kennisgeving is opgemaakt en ondertekend door verbalisant 1. In dat licht is het oordeel dat er niet voldoende wettig bewijs is, zonder nadere motivering onvoldoende.
Zie voor een geval waarin het proces-verbaal weliswaar geen eigen waarnemingen van de verbalisanten maar wel schriftelijk deskundigenbewijs betrof: HR 12 januari 2010, LJN BK8831.
De herkenning van de verdachte aan de hand van diens foto door de verbalisanten die door deze verdachten zouden zijn belaagd, is geen ‘fotoconfrontatie’ in de zin van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek, zo blijkt uit HR 9 februari 2010, LJN BK6146.

Varia
Zie omtrent – op het eerste gezicht – een in de tenlastelegging opgenomen overbodige passage HR 17 februari 2009, NJ 2009, 275, LJN BG5620 (het hof sprak vrij van het bestanddeel ‘terwijl de uitzonderingen als bedoeld in de Vuurwapenverordening 1930 in dezen niet van toepassing waren’), waarin de HR casseert, nu deze passage zoals ten laste gelegd een wezenlijk onderdeel van de ten laste legging vormde waarvan niet kon worden vrijgesproken zonder de betekenis van het tenlastegelegde te veranderen. Zie ook HR 24 maart 2009, NJ 2009, 170, LJN BH1472 waarin ten aanzien van een dergelijke passage verweer werd gevoerd waarop het hof – volgens de Hoge Raad onterecht – niet op reageerde. Weliswaar is het onderdeel overbodig, maar nu het OM het ten laste heeft gelegd en het hof het bewezen heeft verklaard, dient de bewezenverklaring ook in dat opzicht naar de eisen der wet met redenen te zijn omkleed.
Zie omtrent de door de verdediging gepresenteerde ‘alternatieve lezing’ van het gebeurde welke niet strookt met een eventuele bewezenverklaring (in casu kwam het hof daarom tot vrijspraak en volgde een OM-cassatie en vernietiging) HR 16 maart 2010, LJN BK3359. Die alternatieve lezing kan, aldus de Hoge Raad, worden weerlegd door het opnemen van bewijsmiddelen of door vermelding van aan die bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden. Weerlegging is niet nodig indien de alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden of als die lezing als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Het is zelfs mogelijk dat de lezing van verdachte zo onwaarschijnlijk is dat deze geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.

Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten (uos)
Ook in 2009 is door de Hoge Raad een veelheid van arresten gewezen over uitdrukkelijk onderbouwde standpunten en wat daar in het gegeven geval onder moet worden verstaan. Zie bijvoorbeeld HR 18 november 2008, NJ 2009, 117, LJN BD6359 (betrouwbaarheidsverweer verdediging vindt voldoende weerlegging in bewijsmiddelen); HR 18 november 2008, NJ 2009, 118, LJN BG4432 (verweer behoefde niet te worden opgevat als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt) en HR 16 december 2008, NJ 2009, 119, LJN BF3803 (verweer ten aanzien van (on)bewijsbaarheid van het ten laste gelegde is onderbouwd standpunt) en de noot van Reijntjes bij genoemde arresten.
Zie ook HR 13 januari 2009, LJN BG4944 (responsieplicht bij beroep op gebrek aan draagkracht in ontnemingszaak); HR 3 februari 2009, NJ 2009, 326, LJN BG4830 (verweer omtrent opbrengst per hennepplant in kader van ontnemingsprocedure is uitdrukkelijk onderbouwd standpunt); HR 21 april 2009, NJ 2009, 213, LJN BH5177 (geen noodzaak te responderen, omdat bewezenverklaring voldoende gegevens voor verwerping bevat); HR 21 april 2009, NJ 2009, 227, LJN BF5521 (strafoplegging voldoende gemotiveerd in licht van de eis A-G); HR 7 juli 2009, NJ 2009, 407, LJN BI1367 (verweer betrouwbaarheid aangeefster is onderbouwd standpunt waarop ten onrechte niet is gerespondeerd); HR 3 november 2009, NJ 2009, 555, LJN BJ6941 (standpunt A-G omtrent belediging karakter van in tenlastelegging genoemde afbeeldingen kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan uos); HR 26 januari 2010, LJN BK0892 (standpunt van raadsvrouw omtrent de getuigenverklaringen kon bezwaarlijk anders worden verstaan dan als uos, waarbij de Hoge Raad opmerkt dat hetgeen door de verdediging aangevoerd zich moeilijk laat rijmen met hetgeen het hof onder meer als bewijsmiddel heeft gebruikt); HR 23 maart 2010, LJN BK6929 (het hof heeft aan diens motiveringsverplichtingen ex art. 359 lid 2 Sv voldaan daar waar het hof overwoog dat de getuige ‘bij diverse gelegenheden anders en/of tegenstrijdig heeft verklaard’, maar desalniettemin concludeerde dat die omstandigheid aan diens oordeel omtrent de betrouwbaarheid van deze getuige niet afdeed).
U bent gewaarschuwd: indien de raadsman zich aansluit bij het door een andere raadsman gevoerde pleidooi en verzoekt dat pleidooi als herhaald en ingelast te beschouwen, hoeft het hof op de in die pleitnota opgenomen standpunten niet te reageren, nu niet blijkt dat de desbetreffende raadsman het woord heeft gevoerd overeenkomstig de pleitnota van die andere raadsman en evenmin blijkt dat het hof heeft ingestemd met het verzoek om dat pleidooi als herhaald en ingelast te beschouwen (HR 7 april 2009, NJ 2009, 185, LJN BH2687).
Art. 359 lid 2 Sv is overigens niet van toepassing bij verwerping van verweren omtrent de vordering van benadeelde partij, aldus HR 17 februari 2009, NJ 2009, 122, LJN BG7762 en HR 31 maart 2009, NbSr 2009, 166, LJN BH0180.

Vormverzuimen art. 359a Sv
De uitspraak van de Hoge Raad d.d. 23 maart 2010, LJN BK6331 maakte nogal wat indruk op het OM. Nadat de OvJ ex artt. 126nd/126u Sv historische gegevens had gevorderd inhoudende de ‘lijst met daarop de barcodes van de gebruikers van het tourniquet systeem op de metrostations […] in de nacht van […] tot […] om te zetten in naam, adres, postcode, woonplaats en eventuele foto van deze gebruikers’, leverde klaagster onder protest deze foto’s uit, om vervolgens een klaagschrift ex art. 552a Sv in te dienen. De rechtbank verklaarde het beklag gegrond en gelastte teruggave van de foto’s en vernietiging van eventueel gemaakte kopieën. De rechtbank overwoog daarbij dat het hier gevoelige gegevens betreft in de zin van art. 126nf Sv, welke vordering derhalve een voorafgaande schriftelijke machtiging van de R-C benodigde. Het OM stelde cassatie in en betoogde dat, maar kreeg de Hoge Raad niet aan zijn zijde; het middel berust op de opvatting dat in een geval als het onderhavige (de vordering heeft uitdrukkelijk ook betrekking op foto’s van personen), toepassing van genoemde bepalingen alleen in aanmerking komt indien met de vordering is beoogd de desbetreffende gevoelige informatie aan die foto’s te ontlenen. Die opvatting is onjuist, zodat het middel faalt.
HR 26 mei 2009, NJ 2009, 261, LJN BH8800 betreft een opsporingsambtenaar die na een melding van bedreiging in de woning van aangeefster is en aldaar, op verzoek van aangeefster, de hoorn van een andere telefoon opneemt en meeluistert. De Hoge Raad oordeelt dat nu de verbalisant het telefoongesprek slechts op instigatie van aangeefster heeft afgeluisterd en aldus niet sturend heeft opgetreden, het meeluisteren geen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als bedoeld in art. 8 EVRM.
Het met toestemming van de OvJ plaatsen van een zogenoemde ‘lokauto’ (voorzien van een buitenlands kenteken met daarin zichtbaar een mobiele telefoon en een (dummy) navigatiesysteem) is niet – zonder meer – onrechtmatig, aldus HR 6 oktober 2009, NJ 2009, 503, LJN BI7084. Zie omtrent de lokfiets al eerder: HR 28 oktober 2008, NJ 2009, 224 m.nt. Borgers onder 225, NbSr 2009, 9, LJN BE9817).
In HR 20 januari 2009, NJ 2009, 225 m.nt. Borgers, NbSr 2009, 74, LJN BF5603 staat de vraag centraal of het gebruik van een warmtebeeldkijker een zodanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt dat art. 2 Politiewet 1993 daartoe geen grondslag kan bieden. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend.
HR 16 juni 2009, NJ 2009, 294, LJN BH9929 betreft een niet ondertekende machtiging tot binnentreden in de woning van de verdachte. Het enkele ontbreken van een dergelijke machtiging levert geen tot bewijsuitsluiting leidend vormverzuim op. Het feit dat de desbetreffende machtiging zich niet bij de stukken van het geding bevindt, is evenmin problematisch; die eis vindt immers geen steun in het recht en dat met een dergelijke machtiging is binnengetreden, kan ook alsnog via andere weg worden vastgesteld.
Machtigingsperikelen staan ook centraal in HR 19 mei 2009, NJ 2009, 390, LJN BH1476. Het betrof de machtiging van de R-C aan de OvJ tot doorzoeking van een woning zonder toestemming/het kantoor van een verschoningsgerechtigde (art. 97 Sv). De Hoge Raad stelde dat de beslissing van de R-C tot het verstrekking van een dergelijke machtiging wel degelijk door de zittingsrechter kan worden getoetst. Onjuist is (echter) de opvatting dat in genoemd artikel met de term ‘OvJ’ wordt gedoeld op de zaaksofficier: voor die opvatting kan niet in de tekst van de wet noch in de geschiedenis van de bepaling steun worden gevonden. De Hoge Raad benadrukt nog eens het belang van het nalopen van de criteria ex art. 359a lid 2 Sv; in dit geval blijkt niet dat het hof dat tot bewijsuitsluiting concludeerde vanwege het belang van het geschonden voorschrift, rekening heeft gehouden met de aldaar genoemde factoren. Zie hieromtrent ook HR 22 december 2009, NJ 2010, 29, LJN BJ9895.
HR 7 juli 2009, NJ 2009, 399, LJN BH8889 betreft het bewaren van foto’s in een politieregister, hetgeen toepasselijkheid van de Wet bescherming persoonsgegevens impliceert. Dat bewaren is derhalve toegestaan voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden en onder in de wet nader omschreven voorwaarden. Gelet daarop had het hof moeten responderen op het verweer dat de foto’s van de verdachte waarmee de getuigen werden geconfronteerd ten onrechte in de politieadministratie waren opgenomen, althans: daar op dat moment reeds uit hadden moeten zijn verwijderd (omdat de foto was gemaakt in een andere zaak tegen verdachte die tot vrijspraak leidde). De Hoge Raad roept daarbij nog wel in herinnering dat bewijsuitsluiting slechts kan volgen indien een belangrijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden en dat een schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op het recht op een eerlijk proces. Daarmee laat de uitkomst van een herbeoordeling zich welhaast voorspellen.
HR 24 november 2009, NbSr 2010, 1 betreft het verweer van de raadsvrouwe ter zitting dat, nu de R-C oordeelde dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest, strafvermindering moet volgen. Het hof verwerpt dat verweer met verwijzing naar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen: het verweer kan ter zitting niet meer aan de orde komen.

Dwangmiddelen, GVO en gesloten stelsel rechtsmiddelen

Als de R-C de vordering inbewaringstelling afwijst, dan staat voor de OvJ hoger beroep open bij de raadkamer van de rechtbank (art. 64 lid 3 Sv). Maakt de OvJ van dat rechtsmiddel geen gebruik, dan is het in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om alsnog per mondelinge aanvulling van een vordering tot gevangenhouding hetzelfde doel te bereiken. Tijdens een behandeling van de vordering gevangenhouding in raadkamer werd door de OvJ, in aanvulling op een reeds overgelegde schriftelijke vordering, mondeling gevorderd dat de gevangenhouding zich ook zou uitstrekken over een feit waarvan de R-C had geoordeeld dat er geen ernstige bezwaren voor waren. De raadkamer oordeelde dat een mondelinge aanvulling van een vordering tot gevangenhouding uit verdedigingsoogpunt en vanwege een zorgvuldige rechterlijke controle en adequate procesvoering onwenselijk was. Dat was overigens op zich in casu geen reden om de vordering niet-ontvankelijk te verklaren (hetgeen samenhing met de omstandigheid dat in dit geval voor iedereen duidelijk was waarop de aanvulling van de vordering gevangenhouding betrekking had. De OvJ werd niet-ontvankelijk verklaard omdat in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen was gehandeld. De gedachte daarachter was dat de verdachte er op moest kunnen vertrouwen dat een eenmaal door een rechter ingenomen standpunt behoudens hoger beroep of nieuwe feiten en/of omstandigheden (in beginsel) werd gehandhaafd (Rechtbank Rotterdam 18 maart 2009, LJN BH6438).
Misschien breder bekend, maar toch goed om nog eens in dit overzicht op te nemen, is de vaste lijn van de Hoge Raad dat gebreken die kleven aan de inverzekeringstelling geen zelfstandige grond vormen voor afwijzing van de vordering inbewaringstelling of een vordering gevangenhouding. Dat gaat in de praktijk overigens lang niet altijd goed (of juist wel, maar dan voor de vrijgelaten verdachte). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad op 16 februari 2010, LJN BK8537.
Een wel heel letterlijk ‘gesloten’ stelsel van rechtsmiddelen deed zich voor in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam op 22 april 2009, LJN BI3288. Een belangrijk verschil tussen het verzoeken om getuigen of nader onderzoek via een mini-instructie (art. 36a Sv) en datzelfde verzoek. maar dan in het kader van een GVO (art. 208 Sv), is dat tegen een afwijzende beslissing in het laatste geval een beroepsmogelijkheid bij de raadkamer bestaat. In onderhavige procedure besloot de Rotterdamse R-C tegelijkertijd de verzoeken ex art. 208 Sv af te wijzen en het GVO te sluiten. Daarmee werd de mogelijkheid om tegen de eerste beslissing bezwaar in te stellen, geblokkeerd. Dit was een essentieel vormverzuim en het bezwaar van de verdediging werd alsnog beoordeeld door de raadkamer (maar toen overigens alsnog afgewezen, omdat het nadere onderzoek niet van belang was voor een door de rechter te nemen beslissing).

DNA
Op 1 februari 2005 trad de Wet DNA-onderzoek veroordeelden in werking. Mogen personen die voor inwerkingtreding van die wet zijn veroordeeld in het kader van die wet aan DNA-onderzoek worden onderworpen? De Hoge Raad oordeelde dat dit inderdaad het geval is en dat daarbij geen sprake is van strijdigheid met artt. 7 en 8 EVRM (het vereiste dat regelgeving voorzienbaar moet zijn respectievelijk recht op privacy). Vgl. HR 3 maart 2009, NJ 2009, 141, LJN BG9187.
Een heel bijzondere zaak die leunde op DNA-bewijs betrof een uitspraak van het Hof Den Bosch van 20 juli 2009, LJN BJ4719. In 2005 werd in Grave een ramkraak gepleegd op een supermarkt. Daarbij werd DNA-materiaal (bloed) aangetroffen van de vermoedelijke dader. Het DNA-profiel matchte met een DNA-profiel van verdachte die sinds 2004 in de databank van het NFI zat, maar daar niet in thuishoorde omdat die verdachte destijds (2004) was vrijgesproken. De verdachte werd daarom ook van de ramkraak op de supermarkt in 2005 vrijgesproken. In 2007 werd het profiel van deze verdachte alsnog (Wet DNA-onderzoek veroordeelden) in de databank opgenomen en de OvJ vroeg (vanwege zijn kennis van de match uit 2005) opnieuw om een vergelijking van het bloedspoor van de ramkraak op de supermarkt in Grave met het DNA-profiel van de verdachte, welke vergelijking een match opleverde. Het hof vond die handelwijze van de OvJ onrechtmatig. Toch werd de OvJ ontvankelijk verklaard en de match voor het bewijs gebruikt omdat na hernieuwde en legitieme opname in de DNA-databank het profiel sowieso zou zijn vergeleken met in de databank aanwezige sporen van niet-opgeloste zaken.

Onbevoegde bevelen
Op 29 april 2010 sprak het Hof Den Bosch zich uit over de kwestie waarin een onbevoegde hulpofficier van justitie een verdachte in verzekering had gesteld (LJN BM2861). De uitkomst was dat ondanks het vormverzuim geen aanwijzingen naar voren waren gekomen dat verdachte door het verzuim daadwerkelijk nadeel had ondervonden. Evenmin waren er aanwijzingen dat de inverzekeringstelling van de verdachte niet zou zijn bevolen indien de beslissing hierover zou zijn genomen door een bevoegde hulpofficier van justitie. Het hof verbond daarom geen rechtsgevolgen aan het verzuim en volstond met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim was begaan.

Voorlopige hechtenis
Het komt nog weleens voor dat verdachten in voorlopige hechtenis worden geplaatst zonder dat daarvoor ook echt de noodzaak bestaat. Dat gebeurde ook in een zaak bij Hof Den Haag (22 juli 2009, LJN BJ3346). In die zaak schorste het hof het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte (Piranha-zaak), teneinde de tenuitvoerlegging van een aan de verdachte eerder opgelegde onherroepelijke gevangenisstraf mogelijk te maken. Het hof wees daarbij op art. 5 EVRM: niemand mag in voorlopige hechtenis worden gehouden wanneer met minder vergaande middelen hetzelfde of ten minste een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt. Ook bracht het hof een gradatie aan in de mate van inbreuk door vrijheidsbeneming: de vrijheidsbeneming als gevolg van de tenuitvoerlegging van een onherroepelijk aan de verdachte opgelegde vrijheidsstraf (art. 5 lid 1a EVRM) werd als een minder zware inbreuk op het recht op persoonlijke vrijheid beschouwd dan de vrijheidsbeneming als gevolg van de toepassing van voorlopige hechtenis (art. 5 lid 1c EVRM).
In een uitspraak van het Hof Arnhem (d.d. 14 oktober 2009, LJN BK6076) stond de onbevoegdheid van de rechtbank en de consequentie daarvan voor de voorlopige hechtenis centraal. Door een onbevoegde beschikking wordt normaal gesproken het bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven. Maar als een andere rechter wel bevoegd is, kan de geldigheid van het bevel voortduren tot zes dagen na onherroepelijk worden van de beslissing tot onbevoegdverklaring (art. 74 lid 2 Sv). In deze zaak was appèl ingesteld en de beschikking was dus nog niet onherroepelijk. De voorlopige hechtenis duurde daarom voort.
Als voorlopige hechtenis wel rechtmatig is bevolen, dan wordt deze bij oplegging van een uiteindelijke vrijheidsstraf in mindering gebracht. Problemen ontstaan vaak bij een (toegewezen) vordering tenuitvoerlegging (tul) met een ander parketnummer. De wet voorziet niet in de mogelijkheid de in de hoofdzaak ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in mindering te brengen op de straf waarvan de tenuitvoerlegging is gelast. Zo ook in HR 3 maart 2009, NJ 2009, 139, LJN BG5977 waarin 103 dagen voorarrest veel te veel was voor de uiteindelijk opgelegde week gevangenisstraf. De tul van een week in een andere zaak mocht daarom niet worden bevolen, aldus het standpunt van de verdediging. Hoewel dat bevel het Hof Den Haag onrechtvaardig voorkomt en zelfs de A-G in zijn conclusie tot een ruime uitleg van art. 27 Sr kwam, bleef de Hoge Raad bij een strenge opvatting: de wet kent niet de mogelijkheid op de door de verdediging voorgestelde wijze te verrekenen en dus was de tul van een week rechtmatig gelast.

De belangrijkste uitspraak op het gebied van de voorlopige hechtenis werd gewezen door de Hoge Raad op 20 april 2010, NJ 2009, 35, LJN BL3144, nadat cassatie in het belang der wet was ingesteld. In januari 2006 had de Rechtbank Arnhem de gevangenhouding van de verdachte bevolen. Tevens was bij dezelfde beschikking een in raadkamer (mondeling) gedaan verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis afgewezen. De verdachte stelde beroep in tegen de gevangenhouding. Het hof bevestigde echter de beschikking en verklaarde het bij de behandeling van het appèl in raadkamer van het hof gelijktijdig gedane verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis niet-ontvankelijk. Als motivering werd door het hof de standaardoverweging gegeven: voor de verdachte staat in beginsel slechts eenmaal hoger beroep open tegen een beslissing tot (verlenging van de) gevangenhouding (art. 71 Sv) en daarnaast nog eenmaal tegen de afwijzing van een verzoek tot schorsing dan wel opheffing van de voorlopige hechtenis (art. 87 Sv). Het desondanks doen van een schorsingsverzoek zou in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
De Hoge Raad kwam in rechtsoverweging 4.3 echter tot een zeer ander en vernieuwend oordeel: ‘Op grond van art. 86 Sv is de rechter die hetzij in eerste aanleg hetzij in hoger beroep over de voorlopige hechtenis beslist, bevoegd om op vordering van het Openbaar Ministerie, op verzoek van de verdachte of ambtshalve de voorlopige hechtenis te schorsen. Die bevoegdheid tot schorsing van de voorlopige hechtenis komt dus aan het hof niet alleen toe wanneer het is geroepen te beslissen inzake de voorlopige hechtenis nadat appèl is ingesteld in de strafzaak zelve, maar tevens – naar volgt uit de wetsgeschiedenis – wanneer op de voet van art. 71 Sv hoger beroep is ingesteld tegen een bevel tot gevangenhouding of gevangenneming. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het hof bevoegd is de voorlopige hechtenis te schorsen wanneer het op grond van art. 87, tweede lid, Sv in hoger beroep oordeelt omtrent de afwijzing van een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis.’

Daarmee wordt het voor de verdediging (weer) mogelijk om bij de behandeling in raadkamer in hoger beroep tegen een afwijzing van een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis tevens een verzoek tot schorsing daarvan te doen. Aan de praktijk waarbij de hoven dergelijke verzoeken stelselmatig niet-ontvankelijk verklaren, komt hiermee een einde nu dit immers, met dit arrest in de hand, van een onjuist oordeel getuigt.

Getuigen (horen en oproepen)
Ook in de afgelopen periode deed de Hoge Raad veelvuldig uitspraken in kwesties die samenhingen met het horen en oproepen van getuigen. Zo werd de vraag voorgelegd of een medeverdachte die in verband met de gelijktijdige behandeling van zijn zaak ter terechtzitting aanwezig was, kon worden betiteld als een ‘verschenen getuige’ (art. 287 lid 2 Sv), op het moment dat de verdediging verzocht om hem in de zaak van de verdachte als getuige te horen. De Hoge Raad stelde zonder nadere motivering dat dit niet het geval was (HR 2 december 2008, LJN BF5691).
Bij het afwijzen van late verzoeken om getuigen te horen, willen rechters nog weleens de verkeerde maatstaf hanteren. Het criterium dat het geding binnen een redelijk termijn moet worden afgedaan of het belang dat wordt gehecht aan een voortvarende behandeling mogen niet ten grondslag worden gelegd aan een afwijzing van een laat verzoek om nog getuigen te mogen horen. Slechts de criteria ‘verdedigingsbelang’ of ‘noodzakelijk’ mogen bij beslissingen over getuigenverzoeken worden betrokken. Zijn via de OvJ opgeroepen of ambtshalve bevolen getuigen toch niet verschenen, dan kan nogmaals oproepen worden geweigerd in de gevallen, genoemd in art. 288 lid 1 Sv (verschijnen binnen redelijke termijn, gezondheid getuige, geen verdedigingsbelang).
Ook in HR 22 december 2009, NJ 2010, 192, LJN BJ3295 ging het niet goed. In deze zaak werd daags voor de zitting in hoger beroep nog een fax gestuurd aan het hof met daarin het verzoek om getuigen te mogen horen. Dat verzoek werd ter zitting gehonoreerd. De zaak werd aangehouden om ex art. 315 Sv (ambtshalve bevel om getuige te horen via art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing) de getuigen te horen. Aan de verdediging werd verzocht tijdig de personalia van de getuigen aan het hof te sturen. Bij de volgende zitting werden (opnieuw daags) voor die zitting de personalia deels toegezonden. De eerder door het hof bevolen getuigen verschenen niet. Opnieuw werd om aanhouding verzocht om in elk geval een van die twee getuigen alsnog te kunnen horen en daartoe nogmaals op te roepen. Nu die getuige uiteindelijk niet was verschenen, kon het hof, ex art. 287 lid 3b jo. art. 288 lid 1 Sv slechts van nadere oproeping afzien op de in art. 288 lid 1 onder a, b en c genoemde gronden (vgl. HR 3 november 2009, LJN BK1798). Maar dat deed het hof niet. Het hof betrok in zijn afwijzende beslissing op het verzoek om de zaak opnieuw aan te houden het belang om de strafzaak voortvarend af te doen. Daarmee was de beslissing ontoereikend gemotiveerd.
Daarmee hangt de vraag samen of bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting de bevelen ex art. 315 Sv tot oproeping van getuigen in stand blijven. Die vraag werd positief beantwoord in HR 3 november 2009, NJ 2009, 553, LJN BK1798. Redelijke wetstoepassing zou meebrengen dat art. 322 lid 4 Sv (waarin het bevel ex art. 315 niet expliciet wordt genoemd) ook de uit hoofde van art. 315 Sv gegeven bevelen tot oproeping van getuigen omvat. Een dergelijk bevel blijft dus bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek in stand. Is de getuige dan niet verschenen, dan zal overeenkomstig een beslissing uit hoofde van de artt. 287 en 288 Sv moeten worden gegeven. Dat geldt weer niet voor afwijzende beslissingen op gedane verzoeken tot oproepen van getuigen ter zitting. Wordt na een afwijzende beslissing het onderzoek opnieuw aangevangen, dan zal het desbetreffende verzoek opnieuw moeten worden gedaan.
Dat geldt ook voor verzoeken om getuigen in de appèlschriftuur. Raadslieden die ervan uitgaan dat op de in de appèlschriftuur onderzoekswensen door het hof moet worden beslist, komen bedrogen uit. Dat hoeft namelijk niet. Die verzoeken moeten ter zitting expliciet worden herhaald, wil men een beslissing daarop kunnen afdwingen, aldus HR 24 november 2009, NJ 2009, 607, LJN BJ9346.
Een hiermee samenhangend probleem deed zich voor in Hoge Raad 1 december 2009, NJ 2009, 609, LJN BI1363. Ook hier herhaalde de raadsman zijn verzoeken zoals neergelegd in de appèlschriftuur niet. Tijdens een pro-formazitting werd verzocht om ‘de zaken open terug te verwijzen naar de R-C teneinde het noodzakelijke onderzoek te doen’, waaronder het horen van een aantal getuigen. De afwijzing bij tussenarrest van dat verzoek om die getuigen door de R-C te doen horen, was een beslissing ex art. 316 jo. art. 328 Sv. Daarop heeft art. 322 lid 4 Sv geen betrekking, waardoor die beslissing na het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter zitting niet in stand is gebleven. In cassatie kon daarover dan ook niet meer worden geklaagd.
De les is dus ook om verzoeken uit de appèlschriftuur ter zitting expliciet te herhalen. Bij afwijzing van die verzoeken moeten ze, als het onderzoek opnieuw wordt aanvangen, nog eens worden gedaan.
Het komt ook nog steeds voor dat, ondanks dat er expliciet om getuigen wordt verzocht, de beslissingen op die verzoeken blijven hangen. Dat komt bijvoorbeeld voor bij voorwaardelijke verzoeken om getuigen te horen. Vaste lijn van de Hoge Raad is inmiddels dat dergelijke verzoeken zijn toegestaan. Het gevolg daarvan is dat op dergelijke verzoeken ook expliciet en gemotiveerd moet worden beslist. Het ging fout in HR 1 september 2009, LJN BJ2770. Daarbij werd door de raadsman verzocht om twee getuigen te horen als het hof het beroep op noodweer, subsidiair noodweerexces zou passeren. Dat deed het hof, maar het ging tevens voorbij aan het voorwaardelijk gedane verzoek tot het horen van getuigen. Daarmee was de beslissing nietig (soortgelijk: Hoge Raad 9 juni 2009, LJN BI0505).
Hiermee hangt het probleem samen dat niet definitief wordt beslist op een verzoek tot het horen van een getuige zoals HR 9 maart 2010, NJ 2010, 161, LJN BK9233. Het hof had op een eerdere zitting verdachtes verzoek tot het horen van een getuige ‘voorshands’ afgewezen, zonder nadere motivering. Op de volgende zitting werd ook geen definitieve beslissing op het verzoek gegeven; ook de motivering volgde niet. Daardoor kon niet worden getoetst of de juiste maatstaf was gehanteerd en dus was de beslissing nietig.

Het kan ook andersom: eerst een getuige toewijzen, dan concluderen dat de getuige toch al bij de R-C was gehoord en om die reden bij de volgende zitting het verzoek om die getuige te mogen horen alsnog afwijzen vanwege een gebrek aan noodzaak daartoe. Er mag dus worden teruggekomen op een reeds gegeven beslissing omtrent een getuige, aldus de HR 8 september 2009, LJN BI4059.
Een voor de verdediging positieve beslissing op een getuigenverzoek kan er overigens ook in bestaan dat schriftelijk vragen mogen worden gesteld via de R-C. Dit verdient niet de voorkeur, maar kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals in HR 8 september 2009, LJN BI3873. Daar werd middels een appèlschriftuur verzocht om het horen van de voorzitter van de raadkamer. Dat verzoek werd toegewezen middels de hiervoor genoemde constructie. De klacht dat het verzoek om de getuige te mogen horen daarmee niet was gehonoreerd, werd gepasseerd.

P.T.C. van Kampen, R. Malewicz, M. van Delft en A.J. van der Velden(1)

Noot
1. Mevr. prof. mr. P.T.C. van Kampen is advocaat bij Simmons & Simmons te Rotterdam en hoogleraar Strafrechtspraktijk Universiteit Utrecht; mr. R. Malewicz is redactielid van dit blad en advocaat bij Cleerdin & Hamer Advocaten Amsterdam; mevr. mr. M. van Delft en mevr. mr. A.J. van der Velden zijn advocaat bij Cleerdin & Hamer Advocaten Amsterdam.

Download artikel als PDF

Advertentie