kroniek 2009-2010
Deze kroniek bevat een overzicht van de ontwikkelingen op het terrein van het personen- en familierecht tussen 1 januari 2009 en 30 september 2010. Met een opmerkelijke uitspraak van het EHRM die voor kinderontvoerders gunstig uitpakt. Jurisprudentie van de Hoge Raad laat zien dat vermogen bij de vaststelling van alimentatie een steeds belangrijker rol speelt.
Wet- en regelgeving
Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Een verzoekschrift tot echtscheiding in een situatie waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken, dient sindsdien – op straffe van nietigheid – een ouderschapsplan te bevatten. Art. 815 lid 3 Rv bevat de eisen aan welke het ouderschapsplan moet voldoen.
Art. 1:400 lid 1 BW is per 1 maart 2009 aangescherpt. Het artikel legt een voorrangsregeling vast van de onderhoudsplichtige ouder ten opzichte van (stief)kinderen tot 21 jaar boven alle andere onderhoudsgerechtigden. De werkgroep Alimentatienormen heeft de Tremarichtlijnen op grond van deze aanscherping aangepast. De belangrijkste uitgangspunten zijn dat de alimentatieplichtige ouder voor het vaststellen van kinderalimentatie altijd als alleenstaande wordt aangemerkt. De lasten die in aanmerking worden genomen bij het vaststellen van diens draagkracht zijn in aantal beperkt. De beschikbare draagkrachtruimte voor het voldoen van kinderalimentatie is vergroot tot 70%.
Op 1 juli 2010 zijn de Tremarichtlijnen aangepast voor de alimentatieplichtige ouder die is toegelaten tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). De werkgroep Alimentatienormen beveelt aan dat in dat geval een verzoek tot nihilstelling van de partneralimentatie kan worden toegewezen. Ten aanzien van de kinderalimentatie is aanbevolen dat het vrij te laten inkomen van de alimentatieplichtige ouder wordt verhoogd met de verschuldigde kinderalimentatie tot een maximum dat recht geeft op de persoonsgebonden aftrek voor het voldoen hiervan. De aanbeveling geldt niet indien de alimentatieplichtige of -gerechtigde ouder een Wvb-uitkering heeft.
Per 1 januari 2011 treedt nieuwe fiscale regelgeving op het gebied van het partnerbegrip in werking. Tot het indienen van een verzoekschrift tot echtscheiding zijn echtgenoten elkaars fiscale partner, of zij nu op hetzelfde adres wonen of niet. Dit heeft onder meer gevolgen voor de aftrekbaarheid van de betaalde en ontvangen partneralimentatie in de periode tot het indienen van een verzoek tot echtscheiding. Voor de tweejaarstermijn voor de aftrekbaarheid van de hypotheekrente voor de echtelijke woning geldt deze bepaling niet.
Afstamming
Anders dan de verwekker, is de spermadonor niet onderhoudsplichtig ten opzichte van een kind. In Hoge Raad 26 juni 2009 (LJN: BH2650) sprak de moeder de man aan tot het voldoen van kinderalimentatie. De man stelde dat hij slechts donor was en bracht hiertoe een kopie van een donorovereenkomst in het geding. De moeder betwistte de juistheid van de overeenkomst. DNA-onderzoek bevestigde dat de man ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ de biologische vader was. De Hoge Raad overwoog dat de moeder dient te bewijzen dat een man de biologische vader is. Indien zij hierin slaagt – bijvoorbeeld door DNA-onderzoek – dan wordt hij vermoed de verwekker te zijn. De man dient in dat geval te bewijzen dat hij slechts donor is.
BOPZ
Bij een verzoek tot (voortzetting van een) gedwongen opname in de zin van de BOPZ dient op grond van art. 5 van die wet een geneeskundige verklaring van een – onafhankelijke, niet bij de behandeling betrokken – psychiater te worden gevoegd. De vraag wie al dan niet bevoegd is om een dergelijke verklaring af te leggen, heeft al tot de nodige rechtspraak geleid. In de beschikking van de Hoge Raad van 16 oktober 2009 (LJN: BK0342) kwam de vraag aan de orde of een psychiater die in het verleden bij de behandeling betrokken was, een verklaring kan afgeven. De Hoge Raad overwoog dat voor het antwoord op die vraag zowel het tijdsverloop sinds het beëindigen van de behandeling als de duur en intensiteit ervan een rol speelt. Indien er nog geen jaar is verlopen sinds het eindigen van de behandeling, kan de psychiater niet gelden als ‘niet bij de behandeling betrokken’ en dus geen rechtsgeldige verklaring afleggen.
Gezag
Er zijn ouders die, ondanks veroordelende vonnissen en dwangsommen, stelselmatig weigeren om mee te werken aan het contact tussen een kind en de andere (niet-verzorgende) ouder. De rechter kan dan besluiten dat er een gezagswijziging plaatsvindt. De Hoge Raad overwoog op 9 juli 2010 (LJN: BM4301) dat hiervoor in twee situaties plaats is. Enerzijds is dit het geval als het onaanvaardbare risico bestaat dat een kind als gevolg van de niet-nakoming klem of verloren raakt tussen de ouders. In dat geval moet niet te verwachten zijn dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. Anderzijds is hiervan sprake als de gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De beslissing tot wijziging van het ouderlijk gezag is ingrijpend en dient dan ook aan hoge motiveringseisen te voldoen.
Huwelijks-vermogensrecht
De casus van HR 10 juli 2009 (LJN: BI4387) komt in de praktijk regelmatig voor. Partijen trouwen op huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding. Een van hen brengt bij het sluiten van het huwelijk een op zijn naam gestelde woning aan. De woning is gefinancierd met een aflossingsvrije, hypothecaire geldlening. Tijdens het huwelijk wordt de hypotheek verhoogd, bijvoorbeeld voor een verbouwing. Aan deze laatste geldlening is een overeenkomst van kapitaalverzekering gekoppeld. Wanneer het huwelijk door echtscheiding eindigt, rijst de vraag of en hoe de waardestijging van de woning als gevolg van de verbouwing en/of de kapitaalverzekering dient te worden verrekend. De Hoge Raad heeft deze vragen beantwoord en gekozen voor de beleggingsleer. Als echtgenoten geen invulling geven aan de periodieke verrekenplicht en het te verrekenen inkomen wordt geïnvesteerd in vermogen dat op naam van één van hen is gesteld, wordt hiermee aan de andere echtgenoot de kans ontnomen om te verrekenen vermogen zelf te beleggen en een vermogensvermeerdering na te streven. De andere echtgenoot heeft dan recht op de helft van de waardevermeerdering die tijdens het huwelijk bij het voorhuwelijkse vermogen is opgetreden, indien en voor zover tijdens het huwelijk te verrekenen inkomen is geïnvesteerd in dit voorhuwelijkse vermogen. Als er sprake is van een aflossingsvrije hypotheek met een spaarverzekering om de hypotheek te zijner tijd af te lossen, stelt de Hoge Raad het betalen van de verzekeringspremies uit te verrekenen inkomen gelijk aan het aflossen van de hypotheek.
Kinder-alimentatie
De man diende een verzoek tot nihilstelling van de door hem te betalen kinderalimentatie in. De rechtbank wees zijn verzoek toe, het hof stelde een (andere) bijdrage vast. Het overwoog dat diende te worden uitgegaan van een fictief inkomen van de man ter grootte van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. Hij had 10% van de voor hem geldende bijstandsnorm aan onderhoudsbijdragen voor de kinderen moeten besteden.
De Hoge Raad vernietigde de beschikking op 6 februari 2009 (LJN: BG6719). Hij overwoog dat als er sprake is van een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, niet voor herstel vatbare, inkomensvermindering, dit er niet toe mag leiden dat zijn inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. Dit impliceert dat als er wel sprake is van een voor herstel vatbare inkomensvermindering, de 90%-norm niet geldt.
Ook Hoge Raad 24 september 2010 (LJN: BM9607) had betrekking op de vraag of sprake was van voor herstel vatbaar inkomensverlies. Het hof had bij beschikking van 1 juli 2009 de verdiencapaciteit van de man, die als postbode bij een werkweek van 15 uur per week circa H 16.000 bruto per jaar verdiende, met ingang van 1 januari 2008 vastgesteld op H 28.500 bruto. Het hof overwoog dat over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2009 geen sprake kon zijn van voor herstel vatbaar inkomensverlies, omdat inkomen niet meer met terugwerkende kracht op een hoger niveau kon worden gebracht. De Hoge Raad overwoog dat ook onbenut gebleven verdiencapaciteit kan worden aangemerkt als een voor herstel vatbare inkomensvermindering, zelfs al is de periode waarin het herstel had moeten plaatsvinden, verstreken. De 90%-regel is in dat geval niet van toepassing.
Bij het bepalen van de draagkracht van de alimentatiegerechtigde is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet alleen zijn inkomen, maar ook zijn vermogen bepalend. In beginsel wordt rekening gehouden met de inkomsten uit vermogen; onder omstandigheden mag van een onderhoudsplichtige echter worden verwacht dat hij op zijn vermogen inteert. Wanneer dit het geval is, hangt af van de specifieke omstandigheden van het te beoordelen geval, aldus de A-G onder het arrest van de Hoge Raad van 23 april 2010 (LJN: BL8622). Gelet op de aanscherping van de Tremarichtlijnen ten aanzien van het vaststellen van kinderalimentatie in 2009 valt te verwachten dat het interen op het vermogen meer dan voorheen van de alimentatiegerechtigde zal worden gevergd.
Het hebben van vermogen speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Hoge Raad 9 juli 2010 (LJN: BM5703). De man kocht een weiland van H 11.408 en een woning van H 385.000 die hij voor H 129.000 verbouwde. Hij financierde woning en weiland mede met een overbruggingshypotheek van H 215.000 op de voormalig echtelijke woning. Bij de verkoop van de echtelijke woning werd de overbruggingshypotheek afgelost. De man kon, naast de lasten van zijn nieuwe woning, aan zijn alimentatieverplichtingen voldoen. Toen hij echter werkloos werd, werd dat anders. Hij diende een verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie in. De rechtbank stelde de kinderalimentatie vast en hield rekening met het rendement dat de man had kunnen genieten als hij de H 215.000 niet in zijn nieuwe woning had geïnvesteerd. Het hof vernietigde de beschikking en stelde de alimentatie op een lager bedrag vast. Het kortte wel de woonlast tot 33,3% van het netto besteedbaar inkomen. Het hield geen rekening met een fictief rendement over het bedrag van H 215.000, omdat dit niet langer liquide was. De Hoge Raad casseerde en overwoog daarbij dat bij de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen de middelen waarover hij beschikt relevant zijn, maar ook die waarover hij redelijkerwijze had kunnen beschikken. Dat vermogen niet langer liquide is, vormt voor de Hoge Raad een onvoldoende weerlegging van de stelling van de vrouw dat de man bij het kopen van een nieuwe – dure – woning rekening had moeten houden met zijn onderhoudsverplichting. De Hoge Raad achtte de conclusie van het hof dat de man, naast zijn te hoge hypothecaire lasten, een aanzienlijk vermogen in zijn woning mag investeren en daardoor volgens zijn stelling slechts in zeer beperkte mate aan zijn onderhoudsverplichting tegenover zijn kinderen kan voldoen, dan ook onbegrijpelijk. De A-G concludeerde overigens tot verwerping van het cassatieberoep. Aangezien ook al vóór de aankoop geen rendement op het vermogen werd behaald en de herinvestering in nieuwe woonruimte dus geen invloed heeft gehad op de alimentatiebetalingen van de man, had de man zich van de aankoop van de woning niet hoeven te weerhouden, aldus de A-G.
Kinderbescherming
Op grond van art. 1:262 lid 3 BW is een door de kinderrechter gegevens machtiging tot het uit huis plaatsen van kinderen drie maanden geldig. Daarna vervalt deze van rechtswege. In de zaak die de Hoge Raad op 4 december 2009 (LJN: BK5269) beoordeelde, hadden de ouders stelselmatig geweigerd om gevolg te geven aan de verleende machtiging. De Hoge Raad overwoog dat met het binnen drie maanden uit huis plaatsen wordt bedoeld dat de uithuisplaatsing binnen die maanden een feit moet zijn. Wanneer dit niet het geval is, dan komt de machtiging te vervallen, ook al plegen de ouders obstructie. Men kan dan van voor af aan beginnen.
Kinderontvoering
Indien er sprake is van kinderontvoering, geldt bij wijze van hoofdregel dat het kind terug moet keren naar het land van zijn hoofdverblijf. Als de verzorgende ouder het kind heeft ontvoerd, kan dit tot grote problemen leiden als deze ouder niet terug kan keren. Er kan deze ouder bijvoorbeeld strafrechtelijke vervolging boven het hoofd hangen wegens kinderontvoering, of hij heeft geen verblijfstitel en kan niet gaan werken, terwijl ook geen aanspraak op alimentatie bestaat. Dergelijke omstandigheden spelen voor de toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) geen rol. Dat toepassing van het verdrag betekent dat het kind van zijn verzorgende ouder wordt gescheiden, is voor de – restrictieve – toepassing van art. 13 HKOV niet relevant. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens overwoog op 6 juli 2010 (zaaknr. 41615/07) dat ook bij kinderontvoering het belang van het kind op grond van art. 8 EVRM voorop dient te staan. Aan de hand van de specifieke omstandigheden zal de rechter moeten beoordelen of teruggeleiding van een kind in zijn belang is. Deze uitspraak kan dus belangrijke gevolgen voor de rechtspraktijk hebben.
Mediation
Kan een mediator zich op het verschoningsrecht beroepen? De Hoge Raad beantwoordde deze voor de praktijk wezenlijke vraag op 10 april 2009 (LJN: BG9470) ontkennend. Wanneer ook de mediator een beroep op het verschoningsrecht kan doen, wordt de kring van verschoningsgerechtigden uitgebreid. De Hoge Raad acht dit niet wenselijk, omdat voldoende waarborgen voor de kwaliteit van de mediator ontbreken.
De rechter kan op grond van art. 179 lid 2 Rv wel bepalen dat de mediator een hem tijdens het getuigenverhoor gestelde vraag niet hoeft te beantwoorden. Als de mediator met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht een gestelde vraag onbeantwoord wil laten, zal de rechter zijn beslissing dienaangaande moeten baseren op de zwaarwegende maatschappelijke belangen van de waarheidsvinding in rechte en het belang van de geheimhoudingsplicht waarop de mediator zich beroept. Het niet kunnen doen van een beroep op het verschoningsrecht is overigens van korte duur. Op grond van Richtlijn 2008/52/EG van 21 mei 2008 dient voor 21 mei 2011 wetgeving te zijn geïmplementeerd die voorziet in het verschoningsrecht van de mediator.
In een echtscheidingsconvenant wordt vaak een geschillenregeling opgenomen. Indien er in de toekomst onenigheid tussen partijen ontstaat, dienen zij zich eerst tot een mediator te richten. Als dit niet tot resultaat leidt, kunnen zij de zaak aan de rechter voorleggen. Het hof overwoog dat partijen de toegang tot de rechter behouden, ook als zij overeenkomen om eventuele toekomstige geschillen eerst via mediation te beslechten. De Hoge Raad overwoog op 8 mei 2009 (LJN: BH7132) dat het verzoek ex art. 81 RO niet tot cassatie kon leiden. De vrije toegang tot de rechter is regel, geschillenregeling of niet.
Omgang en de verdeling van zorgtaken
Het ontzeggen van het recht op contact met een kind
Het kan in strijd met de belangen van een kind zijn dat één van zijn ouders of beide contact met hem hebben. Art. 1:253a BW bepaalt dat aan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang kan worden ontzegd. De wet biedt echter geen grondslag om aan de met het ouderlijk gezag belaste ouder het recht van omgang met zijn kind te ontzeggen. Op 18 november 2005 (NJ 2005, 574) overwoog de Hoge Raad dat een tijdelijke schorsing van het recht op omgang of contact wel mogelijk is. Op 27 februari 2009 (LJN: BG5045) begrensde de Hoge Raad de duur van een schorsing. De betreffende ouder kan zich zowel bij een wijziging van omstandigheden als in elk geval na een jaar opnieuw tot de kinderrechter wenden met een verzoek tot het verkrijgen van omgang.
Een gelijke verdeling van zorgtaken
De wetgever heeft in de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding de gelijkwaardigheid tussen de beide ouders tot uitgangspunt genomen. Deze gelijkwaardigheid tussen de ouders betekent echter niet dat de rechter de zorgtaken voor een kind gelijkelijk moet verdelen tussen de beide ouders, zodat een kind de helft van de tijd bij ieder van zijn ouders doorbrengt, aldus de Hoge Raad op 21 mei 2010 (LJN: BL7407). Als de ouders hierover geen overeenstemming bereiken, zal de rechter de belangen van het kind voorop dienen te stellen en een beslissing moeten nemen.
Verhuizing
Een nieuwe liefde, een andere baan, terug naar de wortels of weg uit de oude omgeving. Er zijn veel redenen die leiden tot de wens van de verzorgende ouder om zich elders te vestigen. Een verhuizing kan grote gevolgen hebben voor het geven van invulling aan contact met de niet-verzorgende ouder. Op 18 juni 2010 (LJN: BM5815) oordeelde de Hoge Raad over de wens van de moeder om met de kinderen te verhuizen. De rechtbank overwoog dat de vrijheid van de moeder om te verhuizen, wordt beperkt, doordat zij het frequente contact tussen de kinderen en de vader in aanvaardbare mate in stand dient te houden. Een verhuizing waarbij de afstand te groot wordt, zou dit contact bemoeilijken. Zowel de rechtbank als het hof achtte een verhuizing binnen een straal van vijftig kilometer van de oude woonplaats aanvaardbaar. De Hoge Raad bevestigde de uitspraak.
Ouderschapsplan
In de lagere rechtspraak is al de nodige jurisprudentie ontstaan over het ouderschapsplan. De Rechtbank Utrecht verklaarde de vrouw op 2 september 2009 (LJN: BJ6994) ontvankelijk in haar verzoek tot echtscheiding, ondanks het ontbreken van een ouderschapsplan. De vrouw had een plan ingediend waarmee de man het niet eens was. De rechter stelde ter zitting vast dat partijen dusdanig van mening verschilden dat niet van hen kon worden verwacht dat zij overeenstemming over het ouderschapsplan zouden bereiken.
Volgens wettelijke bepalingen dient uit het ouderschapsplan te blijken op welke wijze de minderjarigen bij de totstandkoming ervan zijn betrokken. De veel gebruikte tekst dat de kinderen ‘op een leeftijdsadequate wijze bij de totstandkoming zijn betrokken’ overtuigt niet elke rechtbank. Rechtbank Maastricht hield op 29 juli 2009 (LJN: BJ5265) het verzoek tot echtscheiding aan om de ouders in de gelegenheid te stellen aan te geven hoe hun kinderen bij de totstandkoming waren betrokken. Ook jonge kinderen – jonger dan twaalf jaar – dienen bij de totstandkoming van het plan te worden betrokken. Hoe de wetgever dit bij zeer jonge kinderen voor zich ziet, is niet duidelijk.
Partner-alimentatie
Behoefte
In de praktijk wordt de huwelijksgerelateerde behoefte van de alimentatiegerechtigde echtgenoot vaak vastgesteld op 60% van het nettogezinsinkomen op het moment van het feitelijk uiteengaan. Hierop wordt dan eerst het aandeel van de ouders in de kosten van hun kinderen in mindering gebracht. De Hoge Raad overwoog op 3 september 2010 (LJN: BM7050) dat deze methodiek blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de bepaling van de behoefte dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven tijdens het huwelijk. Hierin kan een aanwijzing worden gevonden voor de mate van welstand waarin de partijen hebben geleefd. Ook dient rekening te worden gehouden met zo veel mogelijk concrete gegevens over de reële of met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud van de onderhoudsgerechtigde (Hoge Raad 19 december 2003, LJN: AM2379). Het hanteren van 60% van het vroegere nettogezinsinkomen als (enige) maatstaf is dus te kort door de bocht.
Bij het vaststellen van de huwelijksgerelateerde behoefte kan ex art. 1:157 lid 2 BW een voorziening in aanmerking worden genomen voor het veiligstellen van inkomen bij overlijden van de alimentatieplichtige ex-partner. De Hoge Raad heeft de omvang van de te treffen voorziening op 20 maart 2009 (LJN: BG7995) nader gespecificeerd. De voorziening dient ter dekking van het verlies aan alimentatie door overlijden in de periode van de alimentatieplicht. Of en tot welke hoogte een voorziening nodig is, is afhankelijk van de omstandigheden. Van belang zijn de leeftijd van de onderhoudsplichtige, diens draagkracht, de mate waarin de onderhoudsgerechtigde op alimentatie is aangewezen, de al bestaande voorzieningen bij vooroverlijden van de onderhoudsplichtige en de welstand tijdens het huwelijk. Het recht op nabestaandenpensioen is hiertoe niet voldoende. Een voorziening die het risico van overlijden van de onderhoudsplichtige dekt voor het volledige bedrag van de onderhoudsbijdrage en voor de gehele alimentatieduur zal alleen in zeer bijzondere omstandigheden redelijk zijn.
Hoe moet de huwelijksgerelateerde behoefte worden vastgesteld als echtgenoten al vier jaar gescheiden leven, voordat het huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden? De Hoge Raad beantwoordde deze vraag op 9 oktober 2009 (LJN: BI9288). Hij bevestigde de overwegingen van het hof, dat in dat geval de gezinsinkomsten ten tijde van de daadwerkelijke huwelijkse samenleving tot uitgangspunt genomen dienen te worden. Inkomensstijgingen na het feitelijk uiteengaan blijven in dat geval buiten beschouwing.
De Hoge Raad beantwoordde op 23 april 2010 (LJN: BM7642) de vraag of niet-uitgekeerde winsten in een onderneming bij de behoefteberekening betrokken dienen te worden. De Hoge Raad overwoog dat de in een bedrijf opgepotte winsten niet steeds leiden tot vermogensvorming, zodat deze winsten niet zonder meer kunnen worden meegerekend bij de bepaling van de welstand waarin partijen hebben geleefd.
Limitering
Bij echtscheidingsconvenant waren echtgenoten in 1991 – dus vóór de invoering van de Wet limitering alimentatie (WLA) – ten aanzien van de partneralimentatie overeengekomen dat de alimentatie niet gelimiteerd zou worden in hoogte, noch in duur. Nadat de man vijftien jaar partneralimentatie had betaald, diende hij een verzoek tot limitering in. Op 27 maart 2009 (LJN: BH1986) overwoog de Hoge Raad dat ook als een niet-limiteringsbeding is overeengekomen, de partneralimentatie in duur kan worden gelimiteerd, zelfs al dateert het echtscheidingsconvenant van voor de inwerkingtreding van de WLA. Op 16 maart 2007 (LJN: AZ7907) heeft de Hoge Raad al uitgemaakt dat de WLA ook door een niet-wijzigingsbeding niet opzij wordt gezet. Een dergelijk beding in de overeenkomst leidt mogelijk wel tot extra motiveringseisen.
Ten aanzien van de oude limiteringsgevallen – waarbij de alimentatie is toegekend vóór 1 juli 1994 – gelden zeer hoge motiveringseisen. Op 11 juni 2010 (LJN: BM0142) heeft de Hoge Raad nog eens op een rijtje gezet welke omstandigheden aan de orde dienen te worden gesteld om aan de hoge motiveringseisen voor een ingrijpende beëindiging van de alimentatie na vijftien jaar te voldoen. De (financiële) omstandigheden, zowel aan de zijde van de alimentatiegerechtigde als aan de zijde van de alimentatieplichtige, dienen in de motivering te worden betrokken.
Indien de alimentatie na 1 juli 1994 is toegekend, is sprake van nieuwe limiteringsgevallen. In dat geval eindigt de alimentatie van rechtswege na twaalf jaar in het geval uit het huwelijk kinderen zijn geboren, of in het geval het huwelijk langer dan vijf jaar heeft geduurd. Indien sprake is van een kinderloos huwelijk dat korter dan vijf jaar heeft geduurd, eindigt de alimentatietermijn van rechtswege na het verstrijken van een termijn gelijk aan de duur van het huwelijk.
Binnen drie maanden na het verstrijken van de wettelijke termijn kan de alimentatiegerechtigde om verlenging van de alimentatietermijn verzoeken. Op 23 mei 2010 (LJN: BL9543) heeft de Hoge Raad bevestigd dat de driemaandentermijn een vervaltermijn is. In deze zaak had de man na het verstrijken van de wettelijke termijn nog drie maanden alimentatie doorbetaald, om te voorkomen dat de vrouw verlenging zou vragen. Deze vlieger ging echter niet op. De Hoge Raad oordeelde dat de vervaltermijn pas gaat lopen op het moment dat de betaling feitelijk eindigt. Zolang de alimentatie na het verstrijken van de termijn wordt doorbetaald, is sprake van een stilzwijgende alimentatieovereenkomst op grond van art. 1:158 BW.
Voor de nieuwe limiteringsgevallen heeft de Hoge Raad op 19 december 2008 (LJN: BF3928) bepaald dat eerst de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de alimentatiegerechtigde beoordeeld dienen te worden. De alimentatiegerechtigde zal aannemelijk moeten maken dat de behoefte nog verband houdt met het huwelijk en hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijze verwacht kan worden om financieel zelfstandig te raken. Pas als er sprake is van bijzondere omstandigheden aan de zijde van de gerechtigde die zwaarwegend genoeg zijn, dienen de omstandigheden aan de zijde van de alimentatieplichtige in de beoordeling te worden betrokken.
Op 6 november 2009 (LJN: BJ7004) overwoog de Hoge Raad dat een slechte gezondheidstoestand of arbeidsongeschiktheid die is ontstaan na het eindigen van het huwelijk kan leiden tot een verlenging van de onderhoudsplicht. Het enkele feit dat de arbeidsongeschiktheid na het huwelijk ontstaat, is daarom nog geen reden tot afwijzing van het verlengingsverzoek. Het zal van het geval afhangen in hoeverre dit een rol speelt. Van belang hierbij zijn de mogelijkheden die de alimentatiegerechtigde in de twaalf jaar durende alimentatieplicht heeft gehad om een eigen inkomen te verwerven, gelet op leeftijd, gezondheidstoestand, arbeidsverleden en achtergrond. Voor toewijzing en afwijzing van verlengingsverzoeken gelden gewone motiveringseisen.
Het terug- of nabetalen van alimentatie
De rechter heeft een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de ingangsdatum van een gewijzigde onderhoudsbijdrage. Indien de wijziging op een moment in het verleden ingaat, kan dit leiden tot een (forse) terugbetalingsverplichting door de onderhoudsgerechtigde of een nabetaling door de alimentatieplichtige. Uit de rechtspraak blijkt (HR 25 januari 2008, LJN: BB9246) dat de rechter – ook in hoger beroep – behoedzaam dient te zijn bij het vaststellen van een terugbetalingsverplichting door de alimentatiegerechtigde, indien dit voor hem of haar ingrijpende gevolgen kan hebben. Daarbij zal de rechter, naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de alimentatiegerechtigde terugbetaling kan worden verlangd en, indien dit het geval is, zijn beoordeling hierover dienen te motiveren.
Ten aanzien van de alimentatieplichtige geldt de terughoudendheid van het ingaan van een andere alimentatiebijdrage op een datum in het verleden overigens niet, aldus de Hoge Raad op 22 december 2009 (LJN: BK16129). De alimentatiegerechtigde kan er vanaf de datum dat aanspraak op een hogere onderhoudsbijdrage wordt verzocht, bij het doen van uitgaven rekening mee houden dat zijn onderhoudsbijdrage wordt verhoogd.
Wijziging
Een door de rechter vastgestelde alimentatiebijdrage kan worden gewijzigd als er sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden die zich heeft voorgedaan nadat de onderhoudsbijdrage is vastgesteld. De bijdrage kan ook worden gewijzigd indien bij het vaststellen ervan is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. De Hoge Raad heeft op 12 februari 2010 (LJN: BK5026) de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW ruim opgevat. In deze zaak beschikte het hof over de inkomensgegevens over de jaren 2003, 2004 en 2005. In 2005 was het inkomen lager als gevolg van onbetaald verlof. Het hof had de draagkracht berekend op basis van de inkomensgegevens over 2005. Het hof beschikte derhalve wel over de juiste gegevens, maar had daarvan geen gebruikgemaakt. Tegen deze uitspraak was geen cassatie ingesteld, zodat de uitspraak in kracht van gewijsde was gegaan. Vervolgens vroeg de vrouw een wijziging op grond van het feit dat de beschikking van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven voldeed, omdat was uitgegaan van onjuiste en onvolledige gegevens. De rechtbank en het hof hadden de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, omdat geen sprake was van onjuiste gegevens. De A-G concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep, maar de Hoge Raad casseerde. Onder ‘onjuiste en onvolledige gegevens’ valt ook een geval als het onderhavige waarin de rechter over de juiste gegevens beschikt, maar zijn beslissing zonder enige redengeving slechts op één van deze gegevens heeft gebaseerd. Indien het hof wel had gemotiveerd op welke gronden de draagkracht alleen op de gegevens over 2005 was gebaseerd, was sprake geweest van een overweging die in kracht van gewijsde was gegaan en waarvan geen wijziging meer verzocht had kunnen worden.
Alimentatie en EVRM
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft op 28 september 2010 in een zaak tegen het Verenigd Koninkrijk (zaaknr. 37060/06) geoordeeld dat bij de vaststelling van kinderalimentatie een lidstaat rekening mag houden met een nieuwe partnerrelatie van de alimentatieplichtige. De lidstaat mag echter bij een dergelijke regeling een relatie tussen partners van gelijk geslacht niet anders behandelen dan een heteroseksuele relatie. Het EHRM oordeelt unaniem dat de betaling van kinderalimentatie niet wezenlijk anders is dan ‘bijdragen’ zoals bijstand of belasting en daarom onder de werkingssfeer van art. 1 eerste protocol EVRM valt.
In Nederland heeft de Hoge Raad op 10 augustus 2001 (NJ 2002, 278) nog bepaald dat ‘de man, die als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van een kind tot gevolg heeft’ als bedoeld in art. 1:394 BW (de onderhoudsplicht voor de verwekker c.q. de levensgezel van de moeder) niet geldt voor een vrouwelijke levensgezel van de moeder.
Gelet op vorengenoemde uitspraak van het EHRM zal deze uitspraak geen stand meer houden. De Rechtbank Breda oordeelde op 19 november 2009 (LJN: BM7254) ook al anders. De rechtbank overwoog dat het onderscheid tussen de vrouwelijke en de mannelijke levensgezel van de moeder – gelet op ontwikkelingen in samenleving en wetgeving – in strijd worden geacht met het bepaalde in art. 26 IVBPR. De rechtbank achtte de duomoeder onderhoudsplichtig.
Procesrecht
Kan een zelfstandig verzoek tot wijziging van kinderalimentatie voor het eerst worden gedaan in hoger beroep? In het geval dat op 12 maart 2009 (LJN: BL0009) ter beoordeling aan de Hoge Raad werd voorgelegd, was de man in eerste aanleg niet verschenen. De rechtbank had op verzoek van de vrouw de kinderalimentatie vastgesteld op een bepaald bedrag. De man stelde hoger beroep in en verzocht het hof zijn onderhoudsbijdrage op nihil te stellen. Het hof wees het verzoek van de man toe. Dit kon niet op genade van de Hoge Raad rekenen. Hij merkte het verzoek tot nihilstelling als een zelfstandig verzoek van de man aan. Omdat de man in eerste aanleg niet was verschenen, kon hij dit verzoek niet voor het eerst doen in hoger beroep.
Tot welk moment kan een procespartij in een alimentatiezaak incidenteel appèl instellen? De Hoge Raad overwoog op 20 maart 2009 (LJN: BG9917) dat de alimentatiegerechtigde vrouw na het nemen van een tussenbeschikking nog incidenteel beroep kon instellen. Er was in dat geval sprake van een rechterlijke uitspraak die was gebaseerd op een onjuist uitgangspunt en die op grond van art. 1:401 lid 4 BW kon worden gewijzigd of ingetrokken. De Hoge Raad oordeelde het om die reden in het belang van beide partijen was dat dit aspect van de zaak nog in de lopende zaak werd meegenomen.
Op grond van het bepaalde in art. 32 Rv dient de rechter op verzoek van een procespartij zijn uitspraak aan te vullen, indien hij heeft verzuimd om over een onderdeel van het verzochte of gevorderde te beslissen. Op 10 april 2009 (LJN: BH2465) diende de Hoge Raad te oordelen over de vraag of deze aanvulling mogelijk is, wanneer in het dictum van de beslissing het ‘meer of anders gevorderde of verzochte’ is afgewezen. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend. De aanvulling kan ook plaatsvinden als de rechter tot de conclusie komt dat hij (een deel van) de vordering of het verzoek over het hoofd heeft gezien.
Koert Boshouwers en Tanya Kreeftenberg, beiden advocaat en vFAS scheidingsmediator. Koert Boshouwers bij AKD in Eindhoven; Tanya Kreeftenberg bij Grosfeld-Kreeftenberg Familierechtadvocaten en Scheidingsmediators in Son en Breugel.