Hof van Discipline 11 april 2008, nr. 5019
(mrs. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, De Groot-van Dijken, Schokkenbroek, De Leeuw en De Groot)
Raad van Discipline Amsterdam 30 oktober 2007
(mrs. Röell, Doeleman, Ten Doesschate, Remme en Voorhoeve)
Gelet op de omstandigheden komt in het onderhavige geval miscommunicatie met cliënt voor diens eigen risico. – Art. 46 Advocatenwet (1 De zorg voor de cliënt; 1.2 Vereiste communicatie met cliënt; 1.4 Kwaliteit van de dienstverlening)
Feiten
Mr. X heeft (met een kantoorgenoot) klager vanaf 26 juni 2006 bijgestaan in drie cassatiezaken waarin reeds cassatieberoep was ingesteld. In twee van die zaken heeft mr. X (of zijn kantoorgenoot) voor klager tijdig cassatieschrifturen ingediend. De klacht betreft de derde zaak, een veroordeling wegens rijden onder invloed en terwijl de overgifte van het rijbewijs is gevorderd. Klager ontkent zich daaraan te hebben schuldig gemaakt.
Bij brief van 3 juli 2006 heeft mr. X aan klager onder meer uitgelegd dat het er in de cassatieprocedure niet om gaat of klager de bewezen verklaarde feiten heeft begaan, maar alleen om de vraag of het hof, juridisch gezien, zijn werk goed heeft gedaan.
Bij brief van 29 november 2006 heeft mr. X aan klager een kopie van de cassatieschriftuur toegezonden onder vermelding dat de opgestelde middelen geen heel grote kans van slagen hebben en dat hij, behalve de klacht over de betekeningsvoorschriften, verder geen punten heeft gevonden waarover in cassatie kan worden geklaagd. Ten slotte schrijft mr. X: ‘Gelet op de termijn waarbinnen in uw zaak de cassatieschriftuur moet worden ingediend verzoek ik u mij uiterlijk op dinsdag 5 december aanstaande te laten weten of u zich kunt vinden in de indiening van de schriftuur zoals die nu voor u ligt.’
Op 5 december 2006 heeft klager telefonisch aan mr. X laten weten dat hij absoluut niet akkoord gaat met indiening van deze schriftuur omdat naar de mening van klager daarin niet tot uiting komt dat hij de ten laste gelegde feiten ontkent. Klager wil eerst met zijn broer overleggen alvorens er door mr. X iets mag worden gedaan. Naar aanleiding van dit gesprek heeft diezelfde dag de kantoorgenoot van mr. X nog telefonisch contact opgenomen met klager. Deze kantoorgenoot heeft er bij klager op aangedrongen dat klager met spoed de zaak met zijn broer zou bespreken en erop gewezen dat het beter was een middel in te dienen dan helemaal niets te doen. Klager zegt dat hij zelf op de zaak zal terugkomen, maar wanneer wil hij in dit gesprek niet zeggen.
Bij brief van (vrijdag) 8 december 2006 heeft mr. X klager onder meer geschreven: ‘Ik verzoek u mij zo spoedig mogelijk te laten weten indien u toch nog wenst dat de namens u opgestelde cassatieklachten in die zaak worden ingediend bij de Hoge Raad. Het gaat dan om de twee cassatieklachten die betrekking hebben op de wijzen van betekening van de oproeping voor de zitting in hoger beroep […] Voor alle duidelijkheid meld ik u nog dat de termijn waarbinnen cassatieklachten kunnen worden ingediend in de eerdergenoemde zaak bijna is verstreken. Indien er niet tijdig cassatieklachten worden ingediend, zult u hoe dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard door de Hoge Raad […]’
Op (woensdag) 13 december heeft mevrouw A [de partner van klager] tweemaal telefonisch contact gehad met het kantoor van mr. X – blijkens een uitdraai van KPN om 13.15 uur (1 minuut) en om 16.04 uur (1 minuut en 13 seconden). Mr. X is die dag niet op kantoor, maar thuis aan het werk en daar voor dringende zaken voor zijn kantoor bereikbaar.
Van deze telefonische contacten op 13 december 2006 is op het kantoor van mr. X geen aantekening gemaakt. Mevrouw A en klager hebben op 13 december 2006 mr. X niet gesproken. Zij hebben niet naar de kantoorgenoot van mr. X gevraagd. Op 14 december 2006 heeft mevrouw A om 11.59 uur opnieuw gebeld met het kantoor van mr. X. Zij heeft mr. X op dat moment niet gesproken. Mr. X heeft haar die dag in de middag teruggebeld. Mevrouw A zegt in dat telefoongesprek dat klager is teruggekomen op zijn eerdere standpunt en dat hij alsnog ermee akkoord gaat dat de opgestelde cassatieschriftuur zou worden ingediend. Daarop deelt mr. X mede dat de cassatietermijn de dag daarvoor, dus op 13 december 2006, was verstreken.
Klacht
De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat mr. X in strijd heeft gehandeld met art. 46 Advocatenwet nu mr. X de belangen van klager in een cassatieprocedure niet goed heeft behartigd, omdat mr. X niet tijdig een cassatieschriftuur heeft ingediend.
Overwegingen raad
Bij de beoordeling van de klacht dient voorop te staan dat een advocaat voor het te voeren beleid een ruime vrijheid toekomt en dat in het algemeen een tuchtrechtelijk ingrijpen eerst geïndiceerd kan zijn indien de advocaat bij de behandeling van de zaak kennelijk onjuist optreedt en adviseert en de belangen van de cliënt daardoor worden geschaad of kunnen worden geschaad. Van een kennelijk onjuist optreden is doorgaans sprake indien een advocaat termijnen voor het verrichten van proceshandelingen laat verstrijken.
Vaststaat dat het cassatieschriftuur enkele weken voorafgaand aan het verstrijken van de termijn reeds was opgesteld door mr. X, maar dat deze schriftuur aanvankelijk en uitdrukkelijk op verzoek van klager niet mocht worden ingediend, omdat hij zich met de inhoud daarvan niet kon verenigen.
Gelet op hetgeen uit de stukken blijkt en ter zitting is verklaard, heeft de raad voorts vastgesteld dat het bij klager bekend was wanneer de termijn voor indiening zou verstrijken. Daarnaast heeft mr. X klager tweemaal, vanwege het verstrijken van de termijn, schriftelijk gemaand om zo spoedig mogelijk contact op te nemen met mr. X. Aldus was het voor klager voldoende duidelijk dat er haast was geboden indien hij alsnog wenste dat een cassatieschriftuur zou worden ingediend.
Gelet op hetgeen ter zitting is verklaard, is duidelijk dat de partner van klager pas op de dag van het verstrijken van de termijn contact heeft opgenomen met het kantoor van mr. X. Voorts is duidelijk dat de communicatie tussen de partner van klager en het personeel, werkzaam op het kantoor van mr. X, zodanig is verlopen, dat dit er niet toe heeft geleid dat de partner van klager daadwerkelijk telefonisch contact met mr. X heeft gekregen en ook niet dat het bericht is overgebracht aan mr. X of een kantoorgenoot dat het cassatieschriftuur alsnog kon worden ingediend. Gelet op de eerdergenoemde omstandigheden, te weten dat klager in weerwil van de door mr. X gegeven aansporingen pas op de laatste dag contact liet opnemen om op zijn aanvankelijk ingenomen standpunt terug te komen, komt deze miscommunicatie echter voor risico van klager en valt mr. X geen tuchtrechtelijk verwijt te maken.
De raad is mitsdien van oordeel dat de klacht ongegrond is.
Beslissing raad
Verklaart de klacht ongegrond.
Overwegingen hof
Ter zitting van het hof heeft klager erkend dat hij wist dat de cassatietermijn afliep op 13 december 2006. Mevrouw A heeft verklaard dat zij, toen zij op verzoek van klager het kantoor van mr. X op die dag belde, hiermee niet bekend was.
Klager heeft gesteld dat hij eerst zelf op 13 december 2006 vroeg in de ochtend naar het kantoor van mr. X heeft gebeld, maar mr. X en zijn kantoorgenoot niet heeft gesproken. Van dit telefonisch contact is geen bewijs overgelegd. Op het kantoor van mr. X is van dit contact geen aantekening gemaakt.
Voor de beoordeling van de klacht is van cruciaal belang wat de inhoud is geweest van de telefoongesprekken die mevrouw A op 13 december 2006 heeft gevoerd met het kantoor van mr. X.
Volgens mevrouw A heeft zij beide keren gezegd dat zij mr. X dringend moest spreken in verband met de indiening van een cassatieschriftuur. Mr. X heeft gesteld dat hij dat uitgesloten acht omdat hijzelf die dag (thuis) telefonisch bereikbaar was en zijn kantoorgenoot op kantoor aanwezig was, terwijl de telefonistes op zijn kantoor de instructie hebben om in dringende gevallen naar hem te bellen als hij een dag thuis werkt, en in elk geval van elk telefoongesprek een notitie te maken.
Ook indien zou komen vast te staan dat mevrouw A aan de telefoniste van het kantoor van mr. X een mededeling heeft gedaan zoals zij stelt, levert dat naar het oordeel van het hof onder de omstandigheden van dit geval geen tuchtrechtelijk verwijt aan mr. X op. Klager had immers aanvankelijk gezegd dat hij er niet mee akkoord was dat deze cassatieschriftuur werd ingediend, en het initiatief om ervoor te zorgen dat dat alsnog wel zou gebeuren, lag duidelijk bij hem. Mr. X heeft ruim tevoren aangegeven dat de cassatietermijn bijna was verlopen en klager heeft erkend dat hij wist dat de termijn op 13 december 2006 afliep. Desondanks heeft klager dat toen kennelijk niet aan mevrouw A doorgegeven, zodat zij in haar telefonische contacten met het kantoor van mr. X op 13 december 2006 niet gezegd heeft dat de cassatieschriftuur beslist die dag moest worden ingediend. Ten slotte is niet gebleken dat de kantoororganisatie van mr. X in het algemeen gebrekkig is, zodat hem van een – mogelijke – incidentele misslag van een telefoniste niet persoonlijk een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
De raad heeft de klacht van klager mitsdien terecht ongegrond verklaard.
Beslissing hof
Bekrachtigt de beslissing van de raad.