‘Wie in zijn beroepsleven nog nooit een ernstige fout heeft gemaakt moet heel jong gestorven zijn of voortdurend veel te weinig werk verzet hebben’ (Jan Leijten1)
Ook de beste advocaat kan fouten maken, al blijft dikwijls onheil voor de cliënt uit.2 De vergeten overbetekening van het beslag wordt door de wederpartij niet opgemerkt, deze stelt zich op een nietige dagvaarding of het in het contract niet afgedekte risico blijft uit. Of het appèl dat had moeten worden ingesteld, zou toch niet tot een beter resultaat hebben geleid, zodat causaal verband ontbreekt. Problematischer zijn fouten die eerst onopgemerkt blijven omdat pas later de gevolgen ervan blijken, evenals fouten waartegen niet direct werd geageerd omdat men toen nog dacht dat de gevolgen wel mee zouden vallen. Hoe zit het in deze gevallen met verjaring? En speelt hier ook de regel dat over een gebrekkige prestatie, op straffe van verval van aanspraken, binnen bekwame tijd na ontdekking moet worden geklaagd? Maar om te claimen, stuiten of klagen moet de benadeelde wel weten dat zijn advocaat een relevante fout heeft gemaakt. Is hiervoor rechtskennis vereist – waarvoor de benadeelde niet voor niets een advocaat inschakelde? Genoeg vragen voor een analyse.
Verjaring
De korte verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 BW vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.3 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad gaat het er niet om wat de benadeelde had behoren te weten.4 Daarbij is het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende om van daadwerkelijke bekendheid te spreken.5 Anderzijds is het niet noodzakelijk dat de benadeelde absolute zekerheid heeft gekregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen.6 De verjaringstermijn van art. 3:310 BW begint pas te lopen op de dag volgend op die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen.7
Du Perron schrijft dat per geval zal verschillen wanneer de benadeelde in staat is een rechtsvordering in te stellen. Het enkele feit dat de schade optreedt zal in de gegeven omstandigheden vaak al voldoende zijn voor het besef dat schade is geleden waarvoor de benadeelde een voldoende bepaalde persoon aansprakelijk kan stellen. De benadeelde zal zich dus niet van de domme mogen houden. Als er voldoende aanknopingspunten zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon, zal van hem enig onderzoek mogen worden gevergd. De verjaringstermijn gaat niet pas lopen als de benadeelde over de exacte feitenkennis beschikt die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen, aldus Du Perron.8 Deze zienswijze wordt door andere auteurs onderschreven.9
Fictieve bekendheid
Wanneer kan de cliënt denken aan aansprakelijkheid van zijn advocaat? Onze eerste casus is de volgende. Mr. G. behartigt de belangen van Bosman in een geschil over diens arbeidsongeschiktheidsuitkering. Hangende het beroep bij de Centrale Raad wordt de beëindiging ervan door de bedrijfsvereniging met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt en het achterstallige bedrag wordt in mei 1987 alsnog uitbetaald. Bosman stelt dat hij in 1996 toevallig aan de weet is gekomen dat hij wettelijke rente over dit bedrag had kunnen vorderen, ware het niet dat mr. G. die niet had aangezegd. Hij houdt mr. G aansprakelijk. Mr. G. beroept zich op verjaring. Ook betwist hij een beroepsfout te hebben gemaakt omdat destijds uit jurisprudentie noch literatuur bleek dat in een dergelijk geval aanspraak op rente bestond.
De rechtbank oordeelt dat het vorderingsrecht van Bosman is verjaard. Bosman was reeds op het moment dat de bedrijfsvereniging de uitkering zonder rentevergoeding had uitbetaald subjectief bekend met de schade en met de persoon die deze veroorzaakt had. Dat Bosman toen wellicht nog niet wist dat de aanspraak op die rentevergoeding had moeten worden aangezegd, doet daar volgens de rechtbank niet aan af omdat uit art. 3:310 BW en de wetsgeschiedenis niet blijkt dat het begrip ‘bekend’ juridisch moet worden ingevuld. Nadat het hof oordeelt dat mr. G. geen beroepsfout heeft gemaakt (omdat eerst uit recente jurisprudentie bleek dat in een dergelijk geval aanspraak op wettelijke rente bestond), gaat Bosman in cassatie.
De Hoge Raad onderschrijft het verjaringsoordeel van de rechtbank. Het criterium dat de benadeelde ‘daadwerkelijk in staat is tot het instellen van een rechtsvordering’ houdt niet tevens bekendheid met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden in met betrekking tot de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.10
Voor het kunnen instellen van een rechtsvordering is geen daadwerkelijke bekendheid met de juridische beoordeling vereist
Dwaling omtrent de juridische beoordeling van de feiten met betrekking tot de schade en de aansprakelijke persoon, blijven voor rekening van de benadeelde. Bosman kon niet tegenwerpen dat hij niet wist dat de bedrijfsvereniging rechtens tot schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente gehouden was. In zoverre is er geen sprake van een subjectief bekendheidsvereiste, maar van het objectieve gegeven dat eenieder wordt geacht het recht te kennen. Dat is, zoals bekend, een fictie.11 Bosman kende zijn aanspraak op rente niet, evenmin als zijn advocaat mr. G., maar die kon redelijkerwijs die aanspraak óók niet kennen.
Geldt de fictie ook in de situatie dat de advocaat wel geacht kan worden het relevante recht te kennen? Du Perron meent van niet. Wanneer geen sprake is van wijziging van (het inzicht in) het recht, vindt hij niet aanvaardbaar dat de verjaringstermijn ondanks rechtsdwaling gaat lopen. Wanneer de vordering van de benadeelde tegen zijn voormalige rechtshulpverlener is gebaseerd op het – achteraf gebleken – feit dat de rechtshulpverlener de benadeelde onjuist of inhoudelijk slecht heeft bijgestaan, ligt het immers op de weg van de rechtshulpverlener de benadeelde voor te lichten over diens rechtspositie. Rechtsdwaling bij de benadeelde komt dan wel voor rekening van de aansprakelijke rechtshulpverlener, aldus Du Perron in zijn noot onder het arrest.12
Waardering van de feiten
Een tweede casus.13 Het ging in dit geval niet om een advocaat, maar om een adviseur (X.) verbonden aan een accountantskantoor. X. adviseerde een gemeente over fiscale en juridische aspecten van een samenwerking met private partijen met betrekking tot een recreatieproject. In dat kader had X. onderhandeld met de bank over de financiering van het project. De gemeente wenste slechts garant te staan voor 50% van het tekort dat zou resteren nadat de bank de door de exploitant versterkte zekerheden had uitgewonnen. Volgens X. voldeed de garantie aan die voorwaarde. De exploitant gaat failliet. Op 22 januari 1996 spreekt de bank de gemeente aan voor 50% van van het openstaande saldo ten tijde van de kredietbeëindiging. Vervolgens wordt geprocedeerd over de uitleg van de in de garantiebepaling gebezigde term ‘pro resto’. X. verklaart als getuige dat tijdens de onderhandelingen de betekenis van deze term uitdrukkelijk aan de orde is gekomen en dat hij had aangegeven dat de gemeente daaronder verstond de vordering na uitwinning van de zekerheden. Het hof oordeelt in een tussenarrest dat uit de overige getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de door de gemeente voorgestane uitleg tijdens de onderhandelingen aan de orde is geweest en wijst vervolgens de vordering van de bank toe. De gemeente stelde eerder al X. aansprakelijk voor de schade indien de procedure verkeerd zou aflopen.
De aard van de fout en de waarneembaarheid van het gebrek kunnen leiden tot uitzondering op de regel dat rechtsdwaling voor rekening van de benadeelde blijft
In de nu volgende procedure tussen gemeente en X. stelt de laatste dat de verjaring daags na het door de bank schriftelijk inroepen van de borgtocht is gaan lopen en dat de vordering van de gemeente is verjaard. Het hof honoreert dit verjaringsberoep, omdat de gemeente al vóór het inroepen van de garantie bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon; ze had daarover met de bank een discussie gevoerd, bijgestaan door een notaris en een advocaat.
De Hoge Raad ziet het anders. Uit de door het hof genoemde omstandigheden kan niet worden afgeleid dat de gemeente op 23 januari 1996 reeds met voldoende mate van zekerheid ermee bekend was dat het standpunt van de bank over hetgeen was overeengekomen, juist was en dat de betekenis die volgens X. aan de garantie moest worden gegeven onjuist was. Dat de gemeente wist dat zij een bewijsrisico liep, wil nog niet zeggen dat zij ten tijde van het inroepen van de garantie voldoende zekerheid had verkregen dat het risico dat de lezing van X. onjuist was, zich zou verwezenlijken en de schade het gevolg was van diens tekortschieten. Volgens de Hoge Raad kon op dat moment slechts gesproken worden van een kans op schade.
Van belang is om per geval te bekijken of er voldoende zekerheid bestaat over de schade en de aansprakelijke persoon. Dat hangt soms ook af van de waardering van de feiten, zo laat het verschil in uitkomst bij hof en Hoge Raad zien. Wij denken niet dat de Hoge Raad in dit arrest is teruggekomen op de regel dat daadwerkelijke bekendheid met de juridische beoordeling voor het daadwerkelijk kunnen instellen van een rechtsvordering niet vereist is. Wij denken evenmin dat de Hoge Raad is teruggekomen op de regel dat niet vereist is dat de benadeelde steeds met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. De vraag of voor de gemeente voldoende zeker was dat sprake was van tekortschieten van X. hangt weliswaar samen met de uitlegkwestie, maar dat wil nog niet zeggen dat de gemeente op 26 januari 1996 geacht kon worden bekend te zijn met het latere rechterlijk oordeel daarover.
De uitleg van een overeenkomst is in hoge mate feitelijk en dat is zeker hier zo, waar het gelijk van de gemeente stond of viel met het bewijs van haar stelling dat X. met de bank over ‘pro resto’ en de uitleg die de gemeente daaraan gaf. Over dit feit en de bewijsbaar-heid ervan verkeerde de gemeente in onzekerheid. Eerst op het moment dat bleek dat dit feit niet bewezen kon worden, was duidelijk dat X. tekort was geschoten bij de uitvoering van de door de gemeente verleende opdracht.14 Hier is dus iets anders aan de orde dan het miskennen van de aanspraak op rente in het geschil tussen Bosman en zijn bedrijfsvereniging; dat was veel meer een juridische kwestie.
Bij een tekortkoming in juridische dienstverlening zal in gevallen waarin de verjaringsvraag aan de orde is, snel gedacht worden aan de bijzondere verjaringsregel van het arrest Bosman/mr. G. Het geval X. moet volgens ons eerder geplaatst worden in de sleutel van het Saelman-arrest. De bijzondere verjaringsregel gaat op, behoudens wanneer in het licht van de aard van de fout, het handelen van de aangesproken advocaat, de eventuele eigen deskundigheid van de cliënt en in verband met de overige omstandigheden van het geval moet worden geoordeeld dat het ontbreken van dat inzicht redelijkerwijs niet aan de cliënt, maar aan de advocaat is toe te rekenen. De omstandigheid dat de cliënt nu juist een advocaat in de arm heeft genomen om hem over het recht voor te lichten is van belang, maar op zichzelf niet doorslaggevend.
Met spoed klagen
De artikelen 6:89 BW (voor verbintenissen in het algemeen) en 7:23 BW (voor koop) verplichten de schuldeiser (koper) om binnen ‘bekwame tijd’ bij de schuldenaar te klagen over gebreken in de prestatie op straffe van verval van alle aanspraken. De ratio hiervan is het beschermen van de wederpartij tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten.
De klachttermijn begint te lopen op het moment dat de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken; art. 6:89 BW neemt dus anders dan de verjaring de objectieve bekendheid met het gebrek tot uitgangspunt. Daarbij is het moment van het bekend worden van eventuele schade in beginsel niet van belang. De aangesproken schuldenaar moet zich er bovendien op beróépen dat niet binnen bekwame tijd over het gebrek is geklaagd.15 Het is dan aan de schuldeiser om te stellen en te bewijzen dat hij wel binnen bekwame tijd heeft geklaagd.16 Binnen bekwame tijd betekent: ‘met spoed’.17 De lengte van de klachttermijn is in elk geval geen vast gegeven.18 Bepalend zijn de aard van de overeenkomst, de gebruiken19 en de omstandigheden van het geval. Bij dat laatste valt te denken aan de waarneembaarheid van het gebrek, de hoedanigheid van partijen, hun deskundigheid, hun onderlinge verhouding, hun juridische kennis en de vraag welk nadeel de schuldenaar lijdt door het talmen van de schuldeiser.20
De cliënt kan met verval van zijn aanspraken worden geconfronteerd nog voordat zijn vordering is verjaard
De klachtplicht lijkt overigens in opmars. Zo heeft de Hoge Raad in 2006 overwogen dat niet aan verval van aanspraak kan worden ontkomen als de vordering op onrechtmatige daad wordt gebaseerd, maar de stellingname van de claimant er in feite op neerkomt dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.21 In 2007 alleen al heeft de Hoge Raad over de klachtplicht vijf arresten gewezen.22
In de wetsgeschiedenis wordt vrijwel uitsluitend gesproken over de aflevering van een gebrekkige zaak. De bewoordingen van art. 6:89 BW – een ‘gebrek in de prestatie’ – verzetten zich echter niet tegen de toepasselijkheid van art. 6:89 BW in gevallen waarin geen zaken zijn afgeleverd. Voorts is de bepaling opgenomen in afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 waarin ‘de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis’ worden geregeld. Ook dat is een aanwijzing dat de klachtplicht ook van toepassing is op de verbintenissen uit hoofde van een aan een (juridische) dienstverlener verstrekte opdracht. Bovendien valt niet in te zien dat in dergelijke gevallen geen behoefte zou bestaan aan bescherming tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten.
In lagere rechtspraak wordt wel aangenomen dat art. 6:89 BW van toepassing is op gebrekkige dienstverlening. In een geval waarin een bank werd verweten tekort te zijn geschoten in haar beleggingsadvies door de cliënt niet op bepaalde risico’s te wijzen oordeelde de rechtbank dat de cliënt zijn rechten jegens de bank had verspeeld door pas na vier jaar nadat het gebrek hem bekend was geworden, te klagen.23
In een geval waarin een notaris werd verweten tekort te zijn geschoten in de aan hem verstrekte opdracht, oordeelde de rechtbank dat art. 6:89 BW ook van toepassing is op tekortkomingen in prestaties, waarbij geen zaken zijn afgeleverd. Door pas negen maanden na ontdekking van de tekortkoming te klagen, was volgens de rechtbank niet voldaan aan de klachtplicht.24
In een ander geval wierp een belastingadviseur zijn cliënt tegen dat deze pas na drie jaar had geklaagd over een onjuist advies. Het lijkt erop dat de rechtbank dit verweer mogelijk acht maar in dit geval niet, vanwege de redelijkheid en billijkheid gezien de jarenlange (belasting)adviesrelatie, waar-door de cliënt er op mocht vertrouwen dat de belastingadviseur hem op de hoogte had gebracht van een onjuistheid in zijn advies.25
In een procedure tegen een andere belastingadviseur stelde deze dat de cliënt de fout had kunnen ontdekken op het moment dat hij naheffingsaanslagen ontving. Daarop oordeelde de rechtbank dat de vraag of en, zo ja, wanneer de cliënt had moeten ontdekken dat het verstrekte advies niet juist was, terughoudend moet worden beantwoord, wanneer het niet om een eenvoudig waarneembaar feitelijk gebrek gaat, maar om een tekortkoming in de advisering op een gebied waarop de adviseur de bij uitstek deskundige is.26
Kortom
Door de verbijzondering van de regels voor verjaring in het arrest Bosman/mr. G. wordt voor het gaan lopen van de verjaringstermijn (bij bekendheid met zowel schade als aansprakelijke persoon) uitgegaan van het objectieve gegeven dat de cliënt wordt geacht het recht te kennen. De klachttermijn gaat lopen op het moment dat de cliënt met het gebrek bekend had behoren te zijn, waarbij eveneens geldt dat eventuele rechtsdwaling voor zijn rekening blijft.27
De omstandigheid dat de advocaat is aangezocht vanwege zijn juridische deskundigheid en deze wordt geacht de cliënt juist te adviseren en behoorlijk bij te staan, vormt op zichzelf nog geen reden hierop een uitzondering te maken. Wel kan de aard van de fout respectievelijk de waarneembaarheid van het gebrek soms meebrengen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid eventuele rechtsdwaling voor rekening van de tekortschietende advocaat komt. Uit de hiervoor genoemde rechtbankuitspraken lijkt te volgen dat daarvoor minder aanleiding is naarmate óók voor de cliënt zonder rechtskennis duidelijk is dat sprake is van een gebrekkige prestatie.
Behoudens in gevallen waarin het gebrek in de prestatie zonder (het manifest worden van) die schadelijke gevolgen niet valt waar te nemen, is de vraag of de cliënt bekend is met de schade voor de klachttermijn niet van belang. Aldus is denkbaar dat de cliënt met het verval van zijn aanspraken wordt geconfronteerd nog voordat zijn vordering is verjaard. Omgekeerd kan het zijn dat binnen bekwame tijd is geklaagd, maar de vordering nadien verjaart, waarbij de klachtbrief kan duiden op voldoende bekendheid met schade en aansprakelijke persoon. Niettemin zijn gevallen denkbaar dat die bekendheid afhankelijk is van onzekere omstandigheden, die zich nog moeten ontwikkelen, zoals de uitkomst van een procedure. De onjuiste inschatting van het procesrisico is niet zonder meer een kwestie van (fictieve) rechtskennis, maar kan ook verband houden met voor die uitkomst relevante feiten waarover de cliënt subjectief voldoende zekerheid moet hebben wil de verjaringstermijn een aanvang nemen.
Noten
*Beiden advocaat in Den Haag bij Ekelmans & Meijer Advocaten.
1. A-G Leijten in zijn conclusie voor HR 29 april 1994, NJ 1994/727.
2. Deze aanname is niet gebaseerd op enig empirisch onderzoek, maar is min of meer onze waarneming bij de behandeling van zaken over beroepsaansprakelijkheid.
3. Parl. Gesch., blz. 927.
4. HR 20 april 2001 (Vellekoop/Wilton Feijenoord), NJ 2002/383.
5. HR 24 januari 2003 (BASF/Rensink), NJ 2003/300, rov. 3.4.2.
6. HR 31 oktober 2003 (Saelman/Academisch ziekenhuis VU), NJ 2006/112.
7. HR 20 februari 2004, NJ 2006/113. Daarbij hoeft de benadeelde niet exact de oorzaak van de schade te kennen.
8. In zijn noot onder het Saelman-arrest (NJ 2006/112).
9. Hartlief, AAe 53 (2204) 4, blz. 273. Zie in soortgelijke zin Hartkamp die daadwerkelijke bekendheid aanneemt op het moment dat de benadeelde moet weten dat en tegen wie hij mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft (Asser-Hartkamp 4-I, Deventer 2004, nr. 674c) en Van Dijk die uitgaat van het moment van bekendheid met de mogelijkheid van de fout van een aansprakelijke persoon en meent dat vanaf dat moment de benadeelde actief kan optreden, bijvoorbeeld in de vorm van nader juridisch onderzoek (‘Bevrijdende verjaring: een mislukt onderdeel van het BW’, NJB 27 april 2007, nr. 17, blz. 1049).
10. HR 26 november 2004, NJ 2006/115; bevestigd in HR 5 januari 2007, NJ 2007/320.
11. Waarvan ons recht noodgedwongen uitgaat omdat anders chaos ontstaat, aldus A-G Spier sub 4.29.1 van zijn conclusie, NJ 2006/115.
12. Volgens Smeehuijzen laat zich denken dat de rechtsdwaling door de rechtshulpverlener bij de benadeelde is veroorzaakt. In die situatie zou een beroep op verjaring in strijd kunnen zijn met de redelijkheid en billijkheid. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss., Kluwer: Deventer 2008, blz. 222.
13. HR 9 oktober 2009, RvdW 2009/1153. Nu wij in cassatie verweer hebben gevoerd, past terughoudendheid bij het beschouwen van dit arrest: zie daarvoor de annotatie van Ter Kuile in MvV 2009, blz. 307 en voorts de bijdrage van Tjong Tjin Tai in Bb, nr. 56, blz. 258.
14. De vraag kan gesteld worden of de substantiëring van de verweten tekortkoming verschil zou kunnen maken, in die zin dat X. niet zozeer wordt verweten dat hij verzuimd heeft met de bank de door de gemeente gewenste achterstelling overeen te komen, maar dat hij niet met zoveel woorden in de tekst van de garantie heeft laten vastleggen dat de gemeente pas na uitwinning van de zekerheden zou kunnen worden aangesproken. Maar ook zo bezien ontbreekt voldoende ze-kerheid over de schade zolang nog niet vaststaat dat de bewering dat dit mondeling was overeengekomen, niet kan worden bewezen.
15. Aldus – ons inziens overtuigend-Smeehuijzen, ‘Driekwart van de leer over vervaltermijnen is onjuist’, TCR 2009, nr. 4, blz. 123.
16. HR 23 november 2007 (Ploum/Smeets en Geelen Tankstation), NJ 2008/552.
17. Parl. Gesch., Inv. Boek 7, blz. 148.
18. Voor consumentenkoop bepaalt art. 7:23 lid 1 dat een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na ontdekking tijdig is. Volgens de Parlementaire Geschiedenis is afhankelijk van de omstandigheden een langere klachttermijn denkbaar. Zie MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, blz. 24.
19. Parl. Gesch., blz. 317.
20. Hoge Raad 29 juni 2007 (Pouw /Visser), NJ 2008/606.
21. HR 21 april 2006 (Inno/Sluis), NJ 2006/272.
22. Zie behalve de al genoemde arresten Pouw/Visser en Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: HR 23 maart 2007 (Brocacef/Simons), NJ 2007/176; 29 juni 2007 (Amsing/Dijkstra), NJ 2008/506 en 13 juli 2007 (Stichting Werkvoorziening/Oldenhoeck), NJ 2007/408.
23. Rb. Amsterdam 1 oktober 2008, LJN: BH3543.
24. Rb. Zutphen 29 april 2009, LJN: BI6884.
25. Rb. Rotterdam 16 juli 2008, LJN: BD8700.
26. Rb. Amsterdam 8 april 2009, LJN: BJ2303.
27. Aldus A-G Wuisman sub 3.5 van zijn conclusie voor het arrest Pouw/Visser.
D.M. de Knijff en T. Riyazi advocaten te Den Haag