Advocaat Jan Ekelmans promoveerde op de exhibitieplicht
Eisen dat de wederpartij voor het geschil relevante stukken overlegt: de exhibitieplicht wint aan populariteit. Jan Ekelmans promoveerde op het onderwerp. Over een gebrekkig wetsartikel, procestactiek en de vraag: hoe voorkomen we dat we doorschieten?
‘Procederen was vroeger meer een behendigheidsspel. Je kon zeggen: “Ik betwist alles, toon jij maar aan dat het anders is.” Die cultuur in het civiele proces is veranderd, we denken nu meer oplossingsgericht: “Vertel nou maar hoe het zit, dan zijn we er sneller uit”. Daardoor is er ook meer aandacht voor de plicht om met stukken over de brug te komen.’ Aan het woord is de Haagse advocaat Jan Ekelmans, partner bij Ekelmans & Meijer Advocaten. Hij promoveerde eind vorig jaar op de exhibitieplicht, neergelegd in het nogal weerbarstige artikel 843a Rechtsvordering. ‘De tekst van dat artikel vindt zijn wortels in 1838. De verschuiving die in het denken over bewijs heeft plaatsgevonden is er onvoldoende in terug te vinden. Dat leidt tot problemen in de rechtspraktijk.’
Een dankbaar onderwerp dus om op te promoveren, vond Ekelmans: onontgonnen terrein, met praktisch nut, over een onderwerp dat voor het hele materiële civiele recht van belang is. Maar Ekelmans was niet de enige die dat bedacht. Rechter J.R. Sijmonsma had hetzelfde plan, en kwam een halfjaar vóór Ekelmans met zijn proefschrift. Dat moet wel een moeilijk moment zijn geweest. ‘Ik heb er een dag last van gehad. Je denkt: ik moet niet hebben dat al het gras voor mijn voeten is weggemaaid. Maar de boeken hebben een heel verschillende structuur en stijl en leggen ook verschillende accenten, dus ze hebben naast elkaar betekenis. En het is ook een kwestie van hoe je in elkaar zit, ik sta er redelijk ontspannen in.’ Was er dan helemaal geen afstemming geweest van tevoren? ‘Nee, de hoogleraren hebben wel contact gehad, maar we wisten niet wanneer Sijmonsma zou uitkomen. En inhoudelijk afstemmen is lastig, je moet elk van beiden toch je eigen muziek laten klinken.’
Vingers in de lucht
Genoeg over die samenloop. Waar zitten wat Ekelmans betreft de problemen in de huidige regeling van de exhibitieplicht? ‘Een eerste punt is dat je volgens de wet alleen exhibitie kunt eisen van stukken “aangaande een rechtsbetrekking waarin” je zelf partij bent. Dat roept vragen op,’ vertelt Ekelmans. ‘Neem het due diligence-rapport. Dat wordt opgesteld op verzoek van de koper. Stel dat de koper achteraf vindt dat hij is belazerd, en dat de verkoper zegt: “Je wist hoe het zat, laat dat due diligence-rapport maar eens zien.” Dan kon de koper dat voorheen op basis van de wettekst weigeren op de grond dat de verkoper bij dat due diligence-contract geen partij was.’ De jurisprudentie vond hierin een weg, die de goedkeuring van Ekelmans kan wegdragen. ‘Je hoeft een deskundigenrapport nog steeds niet spontaan over te leggen als je je er zelf niet op beroept. Maar als de ander erom vraagt, kan het wel zijn dat je het moet verstrekken. Het gaat er nu vooral om of het stuk relevant kan zijn voor de oplossing van het geschil. In mijn proefschrift stel ik voor een criterium van die aard in de wet op te nemen.’
Een tweede mankement van de wettelijke regeling zit volgens Ekelmans in de formulering dat je ‘bepaalde bescheiden’ kunt vorderen. Wat wordt daarmee bedoeld? ‘Aanvankelijk werd dat zo uitgelegd dat je specifiek moest aangeven welke bescheiden je wilde hebben. Je moest het stuk bij wijze van spreken kennen om het te kunnen vragen. Dat is gaan schuiven, doordat we anders tegen bewijs gingen aankijken en gingen vergelijken met andere bewijsmiddelen. Bij een getuigenverhoor merk je ook pas wat de getuige gaat zeggen als hij zijn vingers in de lucht heeft. Die criteria zijn we in de rechtspraktijk gelijk gaan trekken voor de verschillende soorten bewijs.’
Het is dus niet meer nodig exact te omschrijven welke stukken je wilt zien. Maar hoe bepaal je dan nog wat ‘bepaald’ is? ‘Eiser moet daarin sturen door precies te vertellen wat hij weet en wat op het geschil betrekking heeft. Dan heb je altijd nog een categorie gedaagden die gewoon zegt: wat gevraagd wordt is veel te ruim. Maar daarmee neemt een gedaagde het risico dat dat ruime dictum er toch komt. Je kunt als gedaagde beter vertellen wat je hebt , en daarvan aangeven of je vindt dat de wederpartij er recht op heeft of niet. Hoe specifieker je wordt, hoe noodzakelijker het voor de rechter wordt daar ook een concreet oordeel over te geven. Je beperkt dan het risico dat je alles moet overleggen.’
En anders? ‘Als je een ruim dictum krijgt, zul je ruim moeten geven.’ Bewijsmateriaal achterhouden is volgens Ekelmans geen verleidelijke optie. ‘Dat dictum gaat meestal gepaard met een dwangsom. En de waarheid niet vertellen is moeilijker dan veel mensen zich realiseren. Er hoeft in een overgelegd stuk maar één verwijzing naar dat achtergehouden stuk te staan… Als je als eiser de zaak echt niet vertrouwt, of als er sprake is van vertrouwelijke informatie kun je ook een derde laten benoemen die de selectie bekijkt, maar dat levert weer extra kosten en vertraging op.’
Keep them in the dark
Je zou natuurlijk ook de wederpartij zodanig kunnen overladen met documenten dat die door de bomen het bos niet meer ziet. Ekelmans: ‘Ah, the mushroom principle: keep them in the dark and feed them shit! Nou, ik geloof niet in die techniek. Je wilt het debat sturen. Overigens ken ik dit verschijnsel ook niet zo uit de Nederlandse praktijk. Je ziet weleens dat men alle documenten op papier geeft in plaats van digitaal, terwijl ze wel digitaal beschikbaar zijn. Dat bemoeilijkt natuurlijk het doorzoeken. De rechtspraak tendeert dan naar een verplichting om digitaal aan te leveren. Anderzijds hoeft de verstrekker het materiaal ook weer niet te ordenen. Maar dit zijn niet de problemen waar we hier veel mee te maken hebben. Nog niet in ieder geval.’
En daarmee komen we in de buurt van het onderwerp ‘Amerikaanse toestanden’. In zijn proefschrift wijdt Ekelmans een heel hoofdstuk aan disclosure and discovery of documents in de Verenigde Staten. ‘Daar zijn ze al zo’n zeventig jaar bezig met de ontwikkeling die wij sinds de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 versneld doormaken. In de VS werd de mogelijkheid om van de wederpartij bewijsstukken op te vragen steeds meer uitgebreid, dat bleek heel succesvol. Maar Amerikanen beginnen een procedure anders dan wij: zij kunnen veel algemener zijn, het net wijder uitgooien. En dan ontstaat het schrikbeeld dat door de oppervlakkige inhoud van de processtukken en de ruime vrijheid om bewijs te vergaren de procedures eindeloos uitdijen, met veel te hoge kosten en zakkenvullende advocaten. Het is waar dat dat voorkomt, maar het zijn uitzonderingen – de meeste Amerikaanse processen verlopen effectief. En sinds 1980 past men om dat uitdijen tegen te gaan de proportionaliteitstoets toe. Je kunt iets tot op de bodem willen uitzoeken, maar is waarheidsvinding een absoluut doel? Als je op vakantie gaat lees je ook niet alle reisgidsen voordat je je bestemming kiest?’
Ekelmans acht de kans op doorschieten in Nederland minder groot dan in Amerika, doordat de processtukken in Nederland veel meer op de zaak zijn toegespitst. Maar hij vindt wel dat het tijd is ook hier de discussie over proportionaliteit te voeren. ‘Denk bijvoorbeeld aan een verkeersslachtoffer dat zes weken uit de running is geweest – of vijf jaar. In het laatste geval kan ik me voorstellen dat degene die aansprakelijk wordt gehouden wil weten hoe het medisch dossier eruitziet, in het eerste geval niet.’ Een financiële maatstaf dus? ‘Die ligt voor de hand, maar bijvoorbeeld fundamentele mensenrechten zijn van nature van groot belang. Immateriële schade is nog niet aan de orde geweest, daar gaat het vaak niet alleen om een financieel belang maar ook om de erkenning.’ De proportionaliteit kan ook een rol spelen in het kader van de behandeling van de zaak, legt Ekelmans uit. ‘Er kunnen veel onderwerpen van debat zijn. Stel dat de gedaagde zich beroept op verjaring en dat is een sterk punt: behandel dat dan uit het oogpunt van efficiency eerst maar eens.’
Zoeken naar de rem
Met de uitbreiding van de mogelijkheden bewijsmateriaal op te eisen, wordt voor de houder van dat materiaal de verleiding om onwelgevallige stukken te laten verdwijnen natuurlijk ook groter. Dat roept de vraag op of het recht op de bescheiden kan worden veiliggesteld door middel van bewijsbeslag. Ook op dat punt schiet de huidige wettekst tekort, zegt Ekelmans. ‘Sinds 2007 is het bewijsbeslag voor intellectuele eigendomszaken wettelijk geregeld, ter uitvoering van een Europese richtlijn. In de beslagsyllabus – een niet bindende leidraad voor de voorzieningenrechters, die over de beslagverloven gaan – staat dat het onzeker is, of het ook in andere zaken mogelijk is. Ik vind dat niet terecht: waarom zou, zoals ook Hugenholtz heeft opgemerkt, Louis Vuitton wel recht hebben op het veiligstellen van bewijs en het slachtoffer van een verkeersongeval of een milieudelict niet? De wetgever zou hier wat mij betreft duidelijkheid in moeten verschaffen.’
De wetgever is tot nu toe op het onderwerp van de exhibitie dus achtergebleven bij de praktijk. Ekelmans ziet daar een patroon: ‘Voor procesrechtelijke kwesties geldt: naarmate het er meer toe doet, doet de wetgever er minder toe. De wetgever houdt zich vooral bezig met buitenkantregels, zoals regels over bevoegdheid, termijnen of de procesgang. Maar de hardcore inhoudelijke onderwerpen, zoals de stelplicht, de bewijslastverdeling, dat is vooral advocatenwerk en rechtersrecht.’ Om na enig nadenken toe te voegen: ‘Wat wel echt een verdienste van de wetgever is geweest, is het versnellen van de procedure door het schrappen van de standaard-repliek en -dupliek in 2002.’
Hoe dan ook, recentelijk is de wetgever ook wat betreft de exhibitieplicht dan toch in actie gekomen. Op 1 oktober 2010 werd een consultatievoorstel gepubliceerd, dat – uiteraard – door Ekelmans van commentaar werd voorzien. ‘De richting van het consultatievoorstel is dezelfde als die ik in mijn proefschrift bepleit, maar technisch kan het beter. En inhoudelijk zie ik een wezenlijk verschil met het wetsvoorstel zoals ik het in mijn proefschrift heb geformuleerd. Beide voorstellen bevatten een gaspedaal, maar bij de wetgever moet je zoeken naar de rem.’ Die rem zit hem bij het voorstel van Ekelmans vooral in een bepaling die invulling geeft aan het vereiste van proportionaliteit. Daar zit hij anders in dan Sijmonsma. Ekelmans: ‘Die laat meer aan de praktijk over en schrijft dat je karrenvrachten met papier kunt vragen als maar duidelijk is waar het over gaat. Ik zeg, laten we afspreken wanneer we zeggen: het is gezellig geweest, we gaan stoppen.’
Het proefschrift De exhibitieplicht van Jan Ekelmans is in december 2010 verschenen in de serie Burgerlijk Proces & Praktijk van uitgeverij Kluwer. Het proefschrift van Sijmonsma Het inzagerecht verscheen eveneens bij Kluwer, in juni 2010. Het consultatievoorstel informatieverschaffing in civiele zaken en de reacties daarop zijn te vinden op www.internetconsultatie.nl/informatieverschaffing.
De consultatietermijn is inmiddels verstreken.
Trudeke Sillevis Smitt, journalist