Verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden
Adviseurs van scheidende echtgenoten kijken maar zelden naar de vele verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden. Wie zou dat wel moeten doen, en zou er bij foute adviezen niet iemand aansprakelijk moeten worden gesteld?
Als bij de scheiding na een jarenlang huwelijk de huwelijkse voorwaarden uit de la worden gehaald en afgestoft, zijn ze vaak weer ‘de weg en de waarheid’ voor ten minste één partij. De advocaat wordt dan veelal geconfronteerd met voorwaarden die de aard en intentie niet goed weergeven, en eerder een struikelblok vormen dan een hulpmiddel bij het uit elkaar gaan.
Voor het maken van de huwelijkse voorwaarden is het van belang te weten wat de cliënten hiermee beogen. Niet zelden zal het gaan om bescherming tegen ondernemingsrisico’s. Als de in gemeenschap van goederen gehuwde ondernemende partner failliet gaat, wordt de andere partner hierin meegetrokken met zijn of haar vermogen. Ook gaat het nogal eens om bescherming van het privévermogen, om voorkoming van deling van inkomen en om fiscale bescherming van vermogens bij vroegtijdig overlijden van een partij.
Als de bedoelingen van de echtgenoten zorgvuldig en in begrijpelijke taal omschreven worden, voorkomt dit uitlegproblemen bij scheiding of overlijden. Als de cliënt de onderneming buiten de gemeenschap wil laten vallen, zou men bijvoorbeeld ook geen periodieke verrekenbedingen moeten afspreken; dat trekt de onderneming of de opgepotte winsten juist weer deels naar de andere partner. Als de cliënt alleen het persoonlijke faillissementsrisico ten opzichte van zichzelf en zijn partner wil beperken, volstaat een koude uitsluiting met een finaal verrekenbeding bij echtscheiding. Eenvoudig, doeltreffend en uiterst helder – in de praktijk blijken makkelijke dingen vaak moeilijk gemaakt.
Advocaat of notaris
Wanneer iemand gaat trouwen, is het vaak de omgeving die adviseert om huwelijkse voorwaarden te laten maken. De (veelal jonge) cliënt gaat vervolgens op zoek naar de goedkoopste notaris om even huwelijkse voorwaarden te laten maken, zonder dat de aanstaande echtgenoten weten wat ze nu daadwerkelijk willen en beogen. De notaris wil efficiënt werken en stelt een aantal vragen en destilleert daaruit model A of B. De conceptakte wordt niet veel later nauwelijks aangepast door de cliënten geaccepteerd. De notabele zal het wel weten, toch? Ook het ouderwetse taalgebruik in de aktes leidt niet bepaald tot meer begrip.
De notaris heeft bovendien vaak de neiging om voor beide partners een gelijke vermogensopbouw te bewerkstelligen. Daarom staan veel huwelijkse voorwaarden bol van allerlei exotische verrekenbedingen. Maar huwelijkse voorwaarden zijn er juist voor om de partijen vermogensrechtelijk gezien ongelijk te behandelen. Als dit niet de bedoeling zou zijn, dan waren de partners wel in gemeenschap van goederen gehuwd.
Verrekenbedingen zijn er in alle soorten en maten, maar het nadeel van verrekenbedingen die zijn opgemaakt door een notaris, is, dat deze in het algemeen niet zijn getoetst aan het actuele procesrecht. Is de notaris dan wel de aangewezen partij om huwelijksvoorwaarden op te stellen? De familierechtadvocaat weet uit de dagelijkse praktijk wat verschillende huwelijkse voorwaarden betekenen bij echtscheiding. Hij kent de processen en de jurisprudentie. Hij weet dat de rechter zal vragen wat er met de huwelijkse voorwaarden is beoogd.
Kleine moeite
Tijdens het huwelijk worden partijen bijgestaan door adviseurs, zoals de accountant, de fiscalist, de bankier en de financieel adviseur. Meestal vraagt geen van hen naar de inhoud van de huwelijkse voorwaarden, laat staan dat met die huwelijkse voorwaarden rekening wordt gehouden. Wat moet de familierechtadvocaat bij de echtscheiding dan denken van een koude uitsluiting, waarbij cliënten samen een vennootschap onder firma zijn aangegaan, omdat dit fiscaal zo lucratief zou zijn? Of wat dacht u van de bankier, die een hypothecaire lening op naam van beide echtelieden verstrekt voor het huis van één van hen, waarbij de aflossingspolis op naam van beide echtgenoten staat (zie bijvoorbeeld: LJN: AZ5667, Gerechtshof Amsterdam 9 november 2006, zaaknr. 05/01979)? En wat te denken van de ondernemer die onder ‘koude uitsluiting’ is getrouwd, wiens onderneming in zwaar weer komt en een aanvullend krediet nodig heeft, waarbij de bank een persoonlijke borgstelling vereist en de partner terloops laat meetekenen? Of die verkregen schenking zonder uitsluitingsclausules, door de schenker overgeboekt naar de en-ofrekening met als kenmerk: ‘schenking 2006, geniet er van’? Allemaal praktijkvoorbeelden die worden veroorzaakt door onvoldoende kennis van de huwelijkse voorwaarden van cliënten.
En dan nog de verrekenbedingen. Omdat ongeveer driekwart van de huwelijkse voorwaarden verrekenbedingen kennen, is het verwonderlijk dat hierop door adviseurs nauwelijks wordt gelet. Het is toch een kleine moeite voor de belastingadviseur om de cliënten te attenderen op het feit dat zij een verrekening over het voorgaande jaar moeten uitvoeren. Of voor de notaris om bij het transport van een nieuwe woning de cliënten te vragen of het transport en de inrichting van de financiering wel bij de huwelijkse voorwaarden passen. En dan nog de accountant, voor veel ondernemers steun en toeverlaat: zeer weinigen kijken naar de huwelijkse voorwaarden.
Zes pijnpunten
Samengevat zijn er bij de huwelijkse voorwaarden zes grote pijnpunten.
– De inhoud van de huwelijkse voorwaarden sluit niet aan bij de bedoelingen van cliënten.
– De inhoud van de voorwaarden wordt onvoldoende getoetst aan het procesrecht in het kader van een mogelijke echtscheiding.
– De huwelijkse voorwaarden zijn te complex vormgegeven en verwoord, waardoor cliënten niet begrijpen hoe zij met die voorwaarden moeten omgaan.
– De verrekenbedingen in de huwelijkse voorwaarden worden nauwelijks uitgevoerd.
– De huwelijkse voorwaarden en de uitvoering daarvan worden gedurende het huwelijk vrijwel nooit getoetst aan de (mogelijk gewijzigde) bedoelingen.
– De huwelijkse voorwaarden worden door adviseurs nauwelijks geïmplementeerd in hun adviezen.
Scheiding van tevoren regelen
Om te beginnen is het verstandig, dat aanstaande bruidsparen die hun (toekomstige) vermogen niet willen laten samensmelten, of toekomstige faillissementsrisico’s in privé willen beperken, zich laten adviseren en begeleiden omtrent de huwelijkse voorwaarden door een familierechtadvocaat én een notaris – dus de scheiding nu alvast regelen in overleg met de advocaat en de erfrechtelijke aspecten regelen met de notaris. Het is niet erg romantisch, maar wel de beste oplossing, omdat zo de meeste pijnpunten kunnen worden voorkomen. De cliënten worden namelijk gedwongen om goed na te denken over hun wensen en doelen met de huwelijkse voorwaarden.
Bovendien moeten adviseurs verantwoordelijkheid krijgen voor het op juiste wijze toepassen van de huwelijkse voorwaarden in hun advisering. Immers, zolang de verantwoordelijkheid en de consequenties daarvan bij de cliënten blijven liggen, zal er niets veranderen aan de werkwijze van adviseurs. Zij moeten, kortom, aansprakelijk kunnen zijn voor verkeerd gegeven adviezen, ook wanneer dit pas zichtbaar wordt in het kader van een echtscheiding. Als bijvoorbeeld door het verkeerde advies van de hypotheekbank de cliënt toch de meerwaarde van zijn woning moet verrekenen, dient de hypotheekadviseur daarvoor te worden aangesproken, omdat zijn advies de aard en intentie van de huwelijkse voorwaarden heeft doorkruist.
ing. Arnoud P.H. Oostveen, oprichter De Scheidingsplanner