Discussie over verschoningsrecht Cohen-advocaat
Komend najaar velt het Europese Hof van Justitie een oordeel over het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking die alleen hun werkgever als cliënt hebben. De advocaat-generaal zei eind april in haar conclusie dat zulke advocaten niet onafhankelijk genoeg zijn om voor het verschoningsrecht in aanmerking te komen. Luidt deze conclusie het einde in van de nu ruim 400 Cohen-advocaten?
In februari 2003 vallen kartelrechercheurs van het Britse Office of Fair Trading en de Europese Commissie het hoofdkantoor binnen van chemiebedrijf Akcros in het bij Manchester gelegen Eccles. Akcros is op dat moment een dochteronderneming van AkzoNobel. Het bedrijf wordt ervan verdacht prijsafspraken te hebben gemaakt met 23 andere fabrikanten van toevoegingsmiddelen voor kunststof.
De speurneuzen nemen allerlei documenten in beslag, waaronder de afdrukken van twee emails van de general manager van Akcros aan Doke Sweere van AkzoNobel en andersom. Sweere is coördinator mededingingsrecht bij AkzoNobel en als advocaat ingeschreven bij de Nederlandse balie.
Het chemiebedrijf beroept zich op het verschoningsrecht, maar de Europese Commissie weigert de vertrouwelijkheid van de documenten te beschermen. AkzoNobel gaat dan vergeefs in beroep bij het Gerecht van Eerste Aanleg in Luxemburg. Daarna tekent AkzoNobel hoger beroep aan bij het Hof van Justitie.
Daar spitst de strijd zich toe op de twee afgedrukte e-mails. Vallen die nu wel of niet onder de vertrouwelijke communicatie tussen cliënt en raadsman? Het oordeel over deze vraag wordt najaar 2010 verwacht. Ondertussen legt de Europese Commissie eind 2009 24 fabrikanten een boete op van in totaal 174 miljoen euro. Onder hen Akcros en enkele andere Akzo-dochters.
Onafhankelijkheid
In 1982 heeft het Europese Hof van Justitie zich al over een vergelijkbare vraag gebogen in de AM&S-zaak (18 mei 1982, AM&S/Commissie, 155/79). ‘Er werd toen alleen een ander soort documenten in beslag genomen,’ zegt John Temple Lang. Temple Lang was als jonge Ierse advocaat bij deze zaak betrokken. Nu is hij verbonden aan Cleary Gottlieb Steen & Hamilton in Brussel en treedt hij in de zaak-AkzoNobel op voor de European Company Lawyers Association (ECLA), die als één van de belanghebbenden intervenieert.
Temple Lang: ‘In de AM&S-zaak was de advocaat-generaal voor erkenning van het verschoningsrecht. Ook de Europese Commissie was er onder bepaalde omstandigheden voor.’ Het hof neemt de conclusie van de advocaat-generaal niet helemaal over, maar respecteert de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen een onderneming en zijn advocaat onder twee voorwaarden. In de eerste plaats moet de communicatie met de advocaat samenhangen met de uitoefening van de rechten van de verdediging van de cliënt. Ten tweede moet het gaan om communicatie met een onafhankelijke advocaat, die ‘niet in dienstbetrekking is bij zijn cliënt’.
Temple Lang: ‘De vraag is nu wat het hof toen precies met onafhankelijkheid bedoelde.’
Waarborgen Cohenadvocaat
Namens de Orde pleitte Freshfields-advocaat Onno Brouwer in Luxemburg ervoor om dan toch ten minste het verschoningsrecht te erkennen van de bedrijfsjurist die is ingeschreven als advocaat. In Nederland zijn er ongeveer 420 van zulke ‘Cohen’-advocaten. Deze advocaten in dienstbetrekking danken hun naam aan de toenmalige staatssecretaris van Justitie, Job Cohen. Hun onafhankelijkheid wordt gewaarborgd in een verordening, in de gedrags- en beroepsregels, in het advocatentuchtrecht en in het Professioneel Statuut. Marian Veenboer van de Nederlandse Orde van Advocaten: ‘Dit Statuut wordt ondertekend door werkgever en werknemer-advocaat en houdt in dat de advocaat in dienstbetrekking zijn beroep – net als andere advocaten – in vrijheid en onafhankelijkheid kan uitoefenen. In mededingingszaken is dat niet anders.’
‘Er is geen enkele reden om te twijfelen aan de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking. Die is niet minder onafhankelijk dan de externe advocaat,’ zegt Doke Sweere, die tevens voorzitter is van de sectie Advocaten in dienstbetrekking van het NGB.
Angelsaksische landen
Achttien jaar later na de AM&S-zaak hopen AkzoNobel en een reeks belangenorganisaties dat het hof het begrip onafhankelijkheid ruimer uitlegt dan destijds. In de Verenigde Staten, Canada, Australië, het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Cyprus hebben bedrijfsjuristen een legal professional privilege. Daarom zou dat volgens de International Chamber of Commerce (ICC) ook in Europa moeten. Toezichthouders hebben volgens de ICC de hulp nodig van bedrijfsjuristen om de naleving van regels te bevorderen. Wanneer managers niet meer vrijelijk kunnen communiceren met de bedrijfsjurist bestaat het risico dat zij bepaalde feiten achterhouden. En dan kan de bedrijfsjurist niet adequaat adviseren.
Het gaat volgens de ICC niet om een probleem van juristen maar om een probleem van ondernemingen. En die ondernemingen vinden het onbegrijpelijk als de communicatie met de jurist in de Angelsaksische landen wel vertrouwelijk is, maar in veel Europese lidstaten niet. De ICC had zich graag als belanghebbende in de Akzo Nobel-zaak gemengd, maar werd door het hof niet als interveniënt toegelaten.
Papieren onafhankelijkheid
De hoop dat het Europese hof het verschoningsrecht van de Cohen-advocaat zal erkennen, loopt op 29 april jl. een flinke deuk op. Advocaat-generaal Juliane Kokott uit in haar conclusie (C-550/07 P) twijfels over de papieren waarborgen voor onafhankelijkheid. Want de advocaat in dienstbetrekking is als werknemer nog altijd economisch afhankelijk van zijn werkgever. Dat geldt in mindere mate voor de externe advocaat. Bovendien ‘is er meestal ook sprake van een veel sterkere persoonlijke vereenzelviging met de betrokken onderneming en haar ondernemingsbeleid en -strategie’. De juridische gelijkstelling van de advocaat in dienstbetrekking met de advocaat verandert daaraan niets. Kokott: ‘Er bestaat dus een structureel risico dat de advocaat in dienstbetrekking – zelfs wanneer hij, zoals in de regel, persoonlijk integer is en de beste voornemens heeft – in een belangenconflict tussen zijn beroepsverplichtingen en de doelstellingen en wensen van zijn onderneming terechtkomt.’
De unieke regeling in Nederland en de erkenning van het legal professional privilege voor in-house company lawyers in Angelsaksische landen is volgens de advocaat-generaal geen reden om de AM&S-criteria te verruimen. Want in veruit de meerderheid van de EU-lidstaten mag een bedrijfsjurist nog steeds niet als advocaat worden toegelaten. Evenmin is er een trend naar versoepeling te zien. Bovendien ligt het niet op de weg van het Hof maar die van de Europese wetgever om de verschillen tussen de Angelsaksische landen in de EU te harmoniseren.
Champagne
‘In het merendeel’ van de gevallen neemt het hof de conclusie van de advocaat-generaal over, bevestigt woordvoerder Stefaan van der Jeught. Dat het hof nog nooit een conclusie van Kokott heeft weggewuifd, kan hij niet beamen. Maar omdat de kans groot is dat het Hof vasthoudt aan de AM&S-lijn zouden de mededingingsspecialisten op Brusselse advocatenkantoren op 29 april alvast de champagneflessen hebben ontkurkt, zo wil het gerucht. Ondernemingen zullen dan immers vaker een beroep doen op externe advocaten om de vertrouwelijkheid van de communicatie te waarborgen, is het vermoeden.
Maar volgens John Temple Lang zal het met de vlucht naar externe advocaten wel meevallen. ‘Als een document niet is opgesteld ten behoeve van de verdediging van de cliënt, zal het ook bij een externe advocaat in beslag kunnen worden genomen door de Europese mededingingsautoriteiten.’
Een juichstemming valt evenmin te bespeuren bij de NOvA. Net als de Nederlandse Staat, wil de Orde graag overeind houden dat álle advocaten in Nederland dezelfde privileges hebben, dus ook de advocaat in dienstbetrekking.
Birgit Beger van de CCBE zal ‘teleurgesteld’ zijn wanneer het EU-Hof de conclusie van Kokott overneemt. ‘Het legal professional privilige is voor ons een kernbeginsel.’ Het hof hoeft het verschoningsrecht van de CCBE niet uit te breiden. Maar de Europese koepel van advocatenordes ziet wel graag dat het hof het nationale recht van de lidstaten op dit punt respecteert.
Nummerherkenning
Als het Hof de A-G volgt zullen de gevolgen vermoedelijk beperkt zijn. Toch werpt het arrest zijn schaduw vooruit. Volgens Jan Leliveld van de Algemene Raad van de NOvA maakt het Openbaar Ministerie na de conclusie van Kokott pas op de plaats met het systeem van nummerherkenning om het afluisteren van gesprekken met geheimhouders te voorkomen. Het OM kan dit niet bevestigen.
De vrees dat een negatief oordeel van het Hof het einde van de Cohen-advocaat inluidt, leeft niet breed. Volgens Marian Veenboer is nog niet gezegd dat de advocaat in dienstbetrekking zijn verschoningsrecht eventueel ook verliest op andere terreinen dan het Europese mededingingsrecht.
NGB-bestuurslid Doke Sweere is dat met Veenboer eens: ‘De Cohen-advocaat wordt niet bedreigd.’ Is hij ongerust als Akzo-advocaat? ‘Ik had een wat optimistischer gevoel gehad als de advocaat-generaal anders had geconcludeerd.’
Vele belanghebbenden
In de zaak-AkzoNobel procederen behalve het bedrijf zelf ook de European Company Lawyers Association (ECLA), de Europese afdeling van de American Corporate Counsel Association, de International Bar Association, de Raad van de ordes van advocaten van de Europese Unie (CCBE) en de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten. Verder hebben de Nederlandse Staat, het Verenigd Koninkrijk en Ierland in het voorjaar van 2010 in Luxemburg als interveniënt hun visie mogen geven op het verschoningsrecht. De Nederlandse Staat springt in de bres voor de kernwaarden van de advocatuur.
(Lex van Almelo, journalist)