Waarop zijn de ontruimingen op basis van de anti-kraakwet nu precies gestrand? Hoe zou de overheid toch haar doel kunnen bereiken?
Na het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 20091 en de inwerkingtreding van de Wet kraken en leegstand per 1 oktober van dit jaar, staat de ontruimingsbevoegdheid van het Openbaar Ministerie opnieuw ter discussie, wéér wegens het huisrecht van de krakers. Krakers wisten in 2008/2009 met een beroep op het door art. 12 Grondwet en art. 8 EVRM beschermde huisrecht een verbod op het ontruimen van kraakpanden door het OM te bewerkstelligen. Daarvoor was namelijk in art. 429sexies en 124 RO jo. art. 2 Politiewet niet de vereiste wettelijke grondslag te vinden.2
Vanwege dit beletsel voor de ontruiming van overheidswege is bij de parlementaire behandeling van de Wet kraken en leegstand in de Tweede Kamer op het laatste moment het nieuwe art. 551a Sv in de wet opgenomen, dat luidt: ingeval van een verdenking van een misdrijf als omschreven in de artt. 138, 138a en 139 Sr, kan iedere opsporingsambtenaar de betreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen. Deze bevoegdheid is, evenals de delictsomschrijving van kraken in art. 138a Sr, zéér ruim. Deze laat toe dat opsporingsambtenaren binnenvallen, alle aanwezigen als krakers meenemen naar het bureau voor verhoor3, en ondertussen het pand ontruimen. Deze bevoegdheden kunnen niet alleen bij nieuwe, maar ook oude kraaksituaties worden aangewend; op grond van de formulering van de tekst van art. 138a Sr, dat ook het verblijf in het kraakpand strafbaar stelt, was het volgens de regering niet nodig een overgangsbepaling op te nemen4.
Onomkeerbaar
De meest recente jurisprudentie gaat over de uitoefening van de nieuwe bevoegdheid ex art. 551a Sv. De Amsterdamse ‘driehoek’ heeft kort voor de inwerkingtreding van de wet aangekondigd dat van de voorgenomen ontruimingen géén aankondiging wordt gedaan, zodat alle krakers na 1 oktober 2010 rekening moeten houden met een mogelijke ontruiming, en dat procedures niet worden afgewacht.
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft op 22 oktober jl.5 bepaald dat het gebruiken van de ontruimingsbevoegdheid op grond van art. 551a Sv geen schending oplevert van art. 8 EVRM of art. 1 Eerste Protocol, en de vordering afgewezen. In het vonnis wordt het betoog van de krakers dat pas ontruimd kan worden als de strafrechter het wederrechtelijk verblijf onherroepelijk heeft vastgesteld, verworpen. In het hoger beroep van deze zaak heeft het gerechtshof te Amsterdam bij incidenteel arrest bepaald dat het de staat verboden wordt, totdat door het hof arrest is gewezen in de hoofdzaak, het pand feitelijk te ontruimen, waaronder mede begrepen het verlenen van medewerking aan ingebruikname door derden, dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk door derden jegens eisers, bijvoorbeeld gedurende de tijd dat eisers in het incident na aanhouding voor verhoor op het politiebureau verblijven. Het hof overweegt dat een eventuele ontruiming onomkeerbaar is en dat volgens de wetsgeschiedenis de enige voorafgaande rechterlijke toets van de ontruiming wordt gevormd door de (mogelijkheid) van een civielrechtelijk kort geding.6
In een andere, soortgelijke zaak, bij de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage op 29 oktober 20107, hebben de krakers een beroep gedaan op de uitspraak van 13 mei 2008 van het EHRM8, waar is bepaald dat eisers voorafgaand aan de ontruiming een onafhankelijke rechter dienen te kunnen raadplegen.
Naar alle waarschijnlijkheid zullen de lopende (proef)processen9 worden uitgeprocedeerd tot en met cassatie. Schrijver dezes verwacht dat het voorgestane gebruik van de bevoegdheid door de overheid inderdaad in strijd zal worden geacht met art. 8 EVRM en dat voor de ontruiming éérst de mogelijkheid van de gang naar de rechter dient open te staan. Dit hoeft niet te betekenen dat ontruimingen wederom onmogelijk worden. De wettelijke basis is er, en als het OM net als bij civiele ontruimingen tevoren een deurwaardersexploot laat uitbrengen waarbij de ontruiming wordt aangekondigd, met aanzegging dat de krakers zich tot de civiele kort gedingrechter kunnen wenden indien zij menen dat sprake is van misbruik van recht of van bevoegdheid, lijkt te zijn voldaan aan de eisen van art. 8 EVRM.
Olaf van der Linden, advocaat te Utrecht
Noten
1. HR 09-10-2009, nr09/00079, LJN: BJ1254.
2. Idem.
3. Ex art. 67 lid1 sub b Sv is ook voorlopige hechtenis mogelijk.
4. EK 2009-2010, 31 560, nr 11, D. Volgens de regering wordt evenmin het legaliteitsbeginsel geschonden.
5. Vz. Rb. Amsterdam 2-10-2010, nr 471348, LJN: BO1533, een overigens zeer lezenswaardig vonnis, waarin de voorzieningenrechter uitvoerig ingaat op de wetsgeschiedenis en het EVRM.
6. Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2010, LJN: BO3249; het pleidooi in de hoofdzaak is bepaald op 24-11-2010.
7. Vz. Rb. Den Haag 29-10-2010 nr 376808 LJN: BO2919.
8. De zaak McCann vs The United Kingdom, EHRM 13-05-2010 nr 19009/04, rechtsoverweging 50.
9. In de Amsterdamse zaak is de staat eigenaar van het gebouw, zodat ook een civiele ontruimingstitel mogelijk is.