De werkelijke inkomensschade speelt ten onrechte geen rol bij de berekening van de ontslagvergoeding, zegt Petra Willems. Ze komt met een herziening van de kantonrechtersformule waarmee discussies over vertrekpremies gemakkelijker kunnen worden beslecht.1
Op 2 februari 2010 heeft de Tweede Kamer zich gebogen over het wetsvoorstel maximering ontslagvergoeding.2 In dit wetsvoorstel wordt de ontslagvergoeding die de rechter kan toekennen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW gelimiteerd. De maximale vergoeding voor personen wier jaarsalaris € 75.000 bruto of hoger is, wordt vastgesteld op € 75.000 bruto.3 Uitzonderingen op deze maximale vergoeding zijn mogelijk wanneer de vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor iedereen die minder verdient, blijft voor de bepaling van de ontslagvergoeding de kantonrechtersformule in stand, waarmee de ontslagvergoeding voor deze groep (wel) kan oplopen tot meerdere jaarsalarissen en dus ook tot (beduidend) meer dan € 75.000 bruto. Het wetsvoorstel is inmiddels door de Tweede Kamer controversieel verklaard.
De kantonrechtersformule heeft de onzekerheid over de totstandkoming van de ontslagvergoeding verminderd. Maar is daarmee in geval van ontbinding ook een redelijk of billijk resultaat bereikt? Zeker als de werknemer snel weer ander werk vindt, is er immers nauwelijks schade, terwijl de vaak hoge vergoeding geen relatie met enige schade heeft. De werkelijke inkomensschade speelt met andere woorden geen rol bij de vaststelling van de vergoeding. Ik zie niet in waarom een werkgever een werknemer een vergoeding moet betalen indien hij een goede reden heeft voor ontslag en zich netjes heeft gedragen, terwijl deze werknemer goede kansen op de arbeidsmarkt heeft. De vergoeding is in de formule weliswaar gemaximeerd,4 maar dit betekent niet dat de ten tijde van de ontbinding verwachte inkomensschade meetelt bij de berekening van de vergoeding. Anders gezegd: de formule kan tot vergoedingen leiden die de te verwachten inkomensschade ver te boven gaan.
En de WW dan?
Een alternatief zou zijn: aansluiting bij de werkelijke schade en de invloed van employability. Door bij een neutrale ontbinding aansluiting te zoeken bij de te verwachten (materiële en immateriële) gevolgen, en dan vooral de werkelijke inkomensschade van de werknemer, is geen discussie meer nodig over een maximale ontslagvergoeding en wordt een brede basis verschaft voor een te billijken vergoeding. Een belangrijke stap in de goede richting zou kunnen worden gezet door aanpassing van de kantonrechtersformule.
Indien in de ontbindingsprocedure wordt gewezen op een contractuele afvloeiingsregeling of een wachtgeldregeling, moet de rechter deze in zijn overwegingen over de ontbindingsvergoeding betrekken.5 Daarentegen wordt geen rekening gehouden met de WW-aanspraken van de ontslagen werknemer.6 Dit is merkwaardig, omdat de WW-uitkering zich laat vergelijken met wachtgeldaanspraken. Als een werknemer niet-verwijtbaar werkloos wordt – uitgangspunt bij neutrale ontbinding – kan hij in beginsel immers terugvallen op WW. De maximale duur van de WW-uitkering bedraagt 38 maanden.
Uitwerking van het alternatief
Wanneer wordt aangesloten bij de werkelijke inkomensschade, vult de werkgever de WW-uitkering dan wel een elders te verdienen lager salaris van de werknemer aan tot een (aflopend) niveau dat start met het laatstverdiende salaris. Aldus worden de werknemers met een inkomen boven het maximumdagloon niet geconfronteerd met een extra groot gat in hun inkomen, terwijl geen enkele werknemer méér ontvangt dan zijn werkelijke inkomensschade. De eerste zes maanden zouden bijvoorbeeld tot 100% van het laatstverdiende brutomaandinkomen kunnen worden aangevuld; de volgende zes maanden tot 90%; de tweede twaalf maanden tot 80% en de laatste veertien maanden tot 75%. Voor de invulling van het maandinkomen zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het wetsvoorstel maximering ontslagvergoeding, door uit te gaan van het brutomaandloon vermeerderd met vaste loononderdelen, zoals de vakantiebijslag, de vaste dertiende maand, de structurele overwerkvergoeding en de vaste ploegentoeslag.7
Om te voorkomen dat werkgevers bij ontslag van (oudere) werknemers (bijvoorbeeld vijftig jaar en ouder) met relatief korte dienstverbanden (tot vijf jaar) – maar op basis van hun leeftijd en arbeidsverleden langer lopende WW-aanspraken – de gehele WW-duur zouden moeten aanvullen, zou de aanvullingsduur in die gevallen gemaximeerd kunnen worden bijvoorbeeld tot twaalf maanden. UWV WERKbedrijf ziet toe op de toegang van de werknemer tot WW en diens sollicitatieactiviteiten en zal snelle werkhervatting stimuleren teneinde het beroep op de WW-uitkering zo kort mogelijk te houden.
Teneinde de werknemer te stimuleren een baan met een lager salaris te accepteren, wordt ook het lagere salaris aangevuld tot de hiervoor genoemde percentages gedurende de periode dat de werknemer anders aanspraak op een WW-uitkering zou hebben gehad. Door een faillissement van de ex-werkgever zal de werknemer meestal geen ontslagvergoeding meer ontvangen. Omdat er bovendien bezwaren kleven aan het laten voortduren van een band tussen ex-werkgever en werknemer na ontbinding, dient de gekapitaliseerde waarde van de totale suppletieaanspraak bij voorkeur door de werkgever in een fonds worden gestort. Dit fonds – dat kan worden beheerd door UWV WERKbedrijf – verzorgt de administratie en regelt de uitbetalingen aan de werknemer.
Indien en voor zover de werknemer gedurende de looptijd van zijn WW-aanspraken een gelijkwaardige nieuwe betrekking aanvaardt, wordt na het verstrijken van een eventuele proeftijd in de nieuwe arbeidsovereenkomst het nog resterende deel dat door de werkgever in het fonds is gestort, aan de werkgever teruggestort. Hetzelfde geldt als de werknemer een nieuwe betrekking tegen een lager salaris aanvaardt en tegen het einde van de WW-looptijd de suppletieverplichting eindigt en de afgestorte gelden niet volledig zijn opgebruikt.
Kansen van werknemers op de arbeidsmarkt kunnen (mede) worden vergroot door vergroting van kennis van werknemers. De regeling zou dan ook kunnen worden uitgebreid door, naast aanvulling op het inkomen, ook andere bestedingsdoelen van de in het fonds afgestorte gelden toe te staan, bijvoorbeeld het volgen van een opleiding waarmee de kansen op de arbeidsmarkt worden vergroot. De werknemer dient deze opleiding te volgen op een moment dat hij werkloos is en de gekozen opleiding moet de kansen op de arbeidsmarkt vergroten – dit om te voorkomen dat de gewezen werknemer na aanvaarding van een (gelijkwaardige of lager betaalde) baan alsnog op kosten van de gewezen werkgever een opleiding gaat volgen ‘omdat er nu eenmaal nog geld in de pot zit’.
Voordelen
Op deze wijze ontvangt geen enkele werknemer een vertrekpremie ineens bij ontslag (rechtsgelijkheid), terwijl de werkelijke inkomensschade wordt gerepareerd door de veroorzaker ervan. Met de aansluiting bij de looptijd van WW wordt aangesloten bij termijnen die het parlement redelijk acht. Ten slotte komt hiermee een einde aan de onzekerheid over de hoogte van de correctiefactor in de kantonrechtersformule.
Door eenzelfde vergoeding te koppelen aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst na verkregen toestemming van UWV WERKbedrijf wordt het verschil in hoogte van de verschuldigde vergoeding onafhankelijk van de door de werkgever gekozen ontslagroute. Aldus wordt de rechtszekerheid gediend. Art. 7:681 BW zou daarmee kunnen worden geschrapt. Hetzelfde kan worden gezegd van art. 7:685 lid 8 BW. In plaats van deze wetsartikelen zou een algemene bepaling moeten regelen dat bij elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die niet in overwegende mate aan één van partijen kan worden verweten, de werknemer een vergoeding krijgt, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten.
Punitief
Een werknemer hoeft niet beter te worden van zijn ontslag, doch zeker niet slechter. Datzelfde geldt voor de werkgever. Ik heb het hier over ‘neutrale’ ontbindingen: als er sprake is van een gebrekkig ontslagmotief of verwijtbaarheid aan de kant van werkgever of werknemer, kan door middel van de correctiefactor C in de huidige kantonrechtersformule de gekapitaliseerde waarde van de suppletie-aanspraak worden verhoogd dan wel verlaagd. In dergelijke gevallen mag de vergoeding een zeker punitief karakter hebben. Dit kan tot uitdrukking worden gebracht door het resterende deel dat door de werkgever in het fonds is gestort, na de WW-periode (of wanneer de werknemer vóór het verstrijken van de maximale WW-duur een nieuwe betrekking elders aanvaardt), niet aan de werkgever terug te storten maar aan de werknemer uit te keren.
Petra Willems, advocaat te Den Haag8
Noten
1. Een eerste en meer beknopte versie van de uitgangspunten in deze bijdrage is verschenen in het Financieele Dagblad van 11 februari 2010. Mede naar aanleiding van enkele reacties hierop is deze bijdrage verder aangescherpt.
2. TK 2009-2010, 31 862.
3. Bij de berekening van het maandsalaris telt mee het bruto maandloon vermeerderd met vaste loononderdelen zoals de vakantiebijslag, de vaste dertiende maand, de structurele overwerkvergoeding en de vaste ploegentoeslag. Niet meegerekend worden het werkgeversaandeel in de pensioenpremie en de ziektekostenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, tantièmes en een niet-structurele winstdeling.
4. Vgl. Aanbeveling 3.5 die bepaalt dat de vergoeding – behoudens eventuele immateriële schade – niet hoger is dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.
5. HR 2 april 2004, NJ 2006, 212 Drankencentrale Waterland/Blakborn; HR 25 juni 2004, JAR 2004/169 Stichting De Zonnehof/Swart; HR 10 december 2004, JAR 2005/12 Vermeulen/Douwe Egberts.
6. Anders dan dat sinds 1 januari 1999 een eventuele ontbindingsvergoeding dient te worden aangewend ter overbrugging van de zogenaamde fictieve opzegtermijn van art. 16 lid 3 WW.
7. Niet meegerekend tot het maandinkomen worden dan het werkgeversaandeel in de pensioenpremie en de ziektekostenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, tantièmes en een niet-structurele winstdeling.
8. Mr. P.W.H.M. Willems is advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.