Bij illegale hennepkwekerijen leidde de ontnemingsmaatregel ertoe dat de veroordeelde uiteindelijk slechter af was dan voordat hij aan zijn kweekavontuur begon. Een aantal uitspraken lijkt daar verandering in te brengen.
Een belangrijk verweer in ontnemingszaken inzake hennepkwekerijen betreft de aftrek van de investeringskosten. Ervan uitgaande dat de kosten aannemelijk en voor rekening van de veroordeelde zijn, luidt het verweer doorgaans dat deze geheel in mindering moeten worden gebracht op de bruto-opbrengst. Vooral als de rechter vindt dat de periode dat de kwekerij draaide relatief beperkt is, kan dit ertoe leiden dat weinig of zelfs niets te ontnemen valt.
Succesvol is dergelijk verweer doorgaans niet. Rechters baseren hun verwerping – veelal zonder nadere motivering – op de BOOM-rapportage1 die stelt dat aftrek van investeringskosten alleen kan op basis van afschrijving. Die afschrijvingsmethode is gebaseerd op de gedachte dat de goederen, nodig voor het opzetten en laten draaien van een kwekerij, zijn aangeschaft om langere tijd opbrengsten te genereren. Op basis van een vergelijking met de reguliere landbouw hanteert BOOM een afschrijvingsperiode van vier jaar. Omdat in een jaar zo’n vier à vijf hennepoogsten te realiseren zijn, betekent dit dat per oogst slechts 1/20ste van de investeringskosten voor aftrek in aanmerking komt. In het uiterste geval wordt zo slechts vijf procent van de kosten in aftrek meegenomen, hoezeer ook voor het geheel kosten zijn gemaakt.
Het BOOM beschouwt dit als een bedrijfsrisico, dat niet via de aftrek in de ontnemingsprocedure dient te worden afgewend. Deze visie lijkt te rusten op de Richtlijn voor strafvordering ontneming.2 Het BOOM acht zich kennelijk gesteund door diverse uitspraken, onder meer van de HR. Daarbij wordt gemakshalve vergeten dat de HR niet zozeer bepaald heeft dat de methode an sich de enige juiste is, maar dat de beslissing van het hof, (mede) in het licht van het gevoerde verweer, toereikend gemotiveerd is.
Gebaseerd op fictie
De methode van kostenaftrek op basis van afschrijving gaat echter uit van een fictie: uit in beslag genomen en vernietigde apparatuur is geen voordeel meer te halen. Tegen dit standpunt valt het nodige in te brengen.
Ten eerste geldt dat er hoe dan ook kosten zijn gemaakt om het bewezen verklaarde delict mogelijk te maken. De investeringen zijn een voorwaarde voor het überhaupt kunnen genereren van opbrengst, ook al is die eenmalig. Dat meer opbrengst beoogd was, maakt niet uit. Het vereiste rechtstreekse verband tussen investering en (enige) opbrengst blijft immers bestaan.
Ten tweede leidt de methode ertoe dat de betrokkene sowieso slechter af is dan wanneer hij het delict niet zou hebben gepleegd. Immers, door de inbeslagname en vernietiging van de kweekapparatuur neemt zijn vermogen af met de totale waarde van die goederen, niet slechts met een deel ervan. Desondanks willen rechters doorgaans niet afwijken van de door het BOOM geformuleerde uitgangspunten. Toch tekent zich inmiddels in de lagere jurisprudentie een voorzichtige kentering af.3
Ommekeer
Zich beroepend op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, schuift deze jurisprudentie de fictie ondubbelzinnig terzijde. Opvallend is dat het Hof Amsterdam nadrukkelijk geen onderscheid maakt tussen een legale en een illegale onderneming, zoals een hennepkwekerij. Eerstgenoemde zal bij onvoorziene teloorgang van duurzame bedrijfsmiddelen deze in een keer kunnen afschrijven in plaats van op basis van de fictie dat de middelen nog steeds nuttig kunnen zijn, aldus het hof. Volgens het hof moet het uitgangspunt zijn dat datgene ontnomen wordt, wat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald. Hij hoort in dezelfde positie te worden gebracht als die waarin hij zich bevond vóór het plegen van het delict; dus geen slechtere want dat maakt de oplegging van de maatregel punitief.
Genoemde uitspraken zijn opvallend. Ze wijken af van de jurisprudentie tot nu toe en zijn gedaan in een tijd waarin wetsvoorstellen over verruiming van mogelijkheden tot ontneming in rap tempo het licht zien. Hoe dan ook, de ingezette lijn verdient navolging, vooral in hennepzaken waarin het hanteren van nauwelijks te weerspreken ficties gemeengoed is. In plaats van al dan niet valide bedrijfseconomische redeneringen wordt teruggegrepen op het uitgangspunt van de ontnemingsmaatregel: de veroordeelde hoort in dezelfde positie te worden gebracht als die waarin hij zich bevond zonder dat hij de bewezen verklaarde feiten zou hebben gepleegd. Niet meer, niet minder.
Hendrik Sytema4
Noten
1. Bureau Ontnemingswetgeving OM www.om.nl/actueel/publicaties/bureau/@148635/wederrechtelijk.
2. Stcrt. 2002, 208 en Stcrt. 1998, 164.
3. Hof Amsterdam 12 april 2010, LJN: BM0905, LJN: BM0907 en LJN: BM0910; Rechtbank Alkmaar 20 juli 2010, LJN: BN1712; Gerechtshof Den Haag, 2 februari 2010, NBSTRAF 2010/106; Rechtbank Utrecht 7 oktober 2010, LJN: BO4968.
4. Advocaat bij Hoogendam Advocaten te Den Haag.