Mediation is al enkele jaren sterk in opkomst. Toch bestaat er onder advocaten nog veel onbekendheid over. Dat motiveerde Eva Schutte en Jacqueline Spierdijk tot het schrijven van De advocaat in mediation.
Stel je een rechtszaak voor, waarbij de advocaten pas op de vierde dag eens komen kijken hoe de vlag erbij hangt. Onvoorstelbaar? Toch gebeuren dat soort dingen bij een mediation nog regelmatig.
Onlangs maakte een van de auteurs het weer mee. Een mediation tussen twee partijen was al een flink eind gevorderd en pas bij de vierde bijeenkomst kwamen de advocaten erbij zitten. ‘Dat is zo zonde. Ze hebben niet meegemaakt welke stappen de partijen hebben gezet en vallen midden in het proces. Die achterstand is niet zomaar in te halen.’ En dan heeft ze het nog niet over de bijdrage die de advocaten hadden kunnen leveren aan het onderhandelingsproces.
De onwetendheid onder advocaten, dat was de reden voor Eva Schutte en Jacqueline Spierdijk om De advocaat in mediation (verschenen bij Sdu Uitgevers, 2011) te schrijven. Mediation is inmiddels vijftien jaar bekend in Nederland en in 2007 bij alle gerechten ingevoerd, maar nog steeds is het voor veel advocaten onbekend terrein.
Nee, de aanwezigheid van een advocaat is niet verplicht. In zoverre gaat de vergelijking met de rechtszaal niet op. ‘Maar het helpt zo ontzettend als advocaten weten hoe ze optimaal gebruik kunnen maken van hun rol in een mediation,’ zegt Schutte, sinds 1984 advocaat bij Van Doorne en meer dan tien jaar actief als mediator.
Toegegeven, die rol is een andere dan in de rechtszaal en zal voor veel advocaten wat onwennig aanvoelen. Want in een mediation gaat het niet om standpunten, maar om belangen. Niet om winnen of verliezen, maar om een oplossing waarmee beide partijen tevreden zijn en, eventueel, met elkaar verder kunnen.
Hoe zo’n mediation zich van het begin tot het einde voltrekt, en wat je rol als advocaat daarin kunt zijn, daarover gaat De advocaat in mediation. Het handzame boekje staat bovendien vol tips, trucs en blunders, ontleend aan de ervaringen van de auteurs en die van andere mediators en advocaten. Is mediation wel het juiste middel? Hoe kun je sturen bij de keuze van de mediator? Hoe ben je open genoeg om het vertrouwen te winnen zonder dat je te veel informatie weggeeft? Deze en veel meer andere vragen komen aan de orde.
Dat de rol van een advocaat in een mediation nog wat schimmig is, komt ook doordat de sessies besloten zijn. ‘Een student kan in de rechtszaal gaan zitten en zo zien hoe het spel daar gespeeld wordt,’ zegt Spierdijk, jarenlang advocaat bij De Brauw en sinds tien jaar zelfstandig gevestigd als mediator. ‘De eerste keer dat je een mediation van dichtbij meemaakt, is als deelnemer.’
De belangrijkste boodschap van Schutte en Spierdijk is: denk mee en buit je rol uit, in het belang van je cliënt. Dat begint al meteen in de rechtszaal, als de rechter een mediation heeft voorgesteld en de partijen daar wel oren naar hebben. Spierdijk: ‘De mediationfunctionaris van de rechtbank probeert de gemoederen tot rust te brengen en een paar kandidaten voor te leggen. Advocaten kunnen dan nog wel eens in verwarring zijn. Het is niet “hun spel”, ze staan wat op de achtergrond. Of ze zijn nog erg strijdlustig, terwijl er nu een heel andere fase is aangebroken. Blijf er gewoon bij, probeer voorstellen te doen en de situatie te normaliseren.’
Vooruitdenken, voorbereid zijn is een aanbeveling die in verschillende varianten terugkomt in het boek. Spierdijk: ‘Denk na over de vraag of je een mediation wel of niet ziet zitten en waarom, voordat de rechter een verzoek doet. Een slecht gemotiveerde afwijzing kan de zaak schaden.’ En bij het intakegesprek met de mediator kan de advocaat goede diensten bewijzen door vooraf met de mediator te praten, zodat hij zijn cliënt kan vertellen wat deze in de mediation kan verwachten.
De advocaat is niet zo vaak aan het woord als tijdens een proces, maar dat maakt zijn rol niet minder waardevol. ‘Het misverstand dat hij er een beetje voor spek en bonen bij zit, leeft allereerst onder advocaten zelf,’ zegt Schutte. ‘“Dan zit ik daar maar, daar ben ik veel te duur voor” is de reactie. Een advocaat zegt minder, maar als hij maar op het juiste moment het goede doet, kan hij het proces sterk versnellen.’
Het is overigens geen regel dat de advocaat erbij móét zijn. Niet iedere advocaat is even geschikt, zoals Schutte en Spierdijk stellen. En bovendien moet de zaak uit de juridische sfeer worden getrokken. ‘Of de advocaat aanwezig moet zijn en vanaf wanneer, hangt van het geval af,’ zegt Schutte. ‘Het is echt maatwerk.’
Mediation heeft onder veel advocaten nog altijd geen sterke reputatie. De reactie dat de tegenpartij dan wel een zwakke zaak zal hebben, komt nog veel voor. Maar dat hoeft helemaal niet. Er kunnen goede redenen zijn om een andere weg dan een proces te kiezen. Een belangrijke is: partijen moeten met elkaar verder. Spierdijk: ‘Neem de boom van de buren die te dicht bij de erfscheiding staat. Ook als je van de rechter waarschijnlijk gelijk zult krijgen, kan het interessant zijn om voor mediation te kiezen. Je moet immers met elkaar verder. Zeker als je wilt dat die zoon om negen uur ophoudt met drummen, waarvoor je waarschijnlijk geen gelijk zult krijgen bij de rechter.’ Met mediation wordt een uitruil mogelijk.
Het essentiële verschil met een traditionele rechtszaak is dat een mediation niet wordt gevoerd op basis van standpunten (‘Ik heb een vordering van 15.000 euro en daar heb ik recht op’), maar op basis van belangen. Om de achter het standpunt liggende belangen te vinden, vraagt de mediator dóór over het standpunt. Spierdijk: ‘Die 15.000 euro, waar staan die voor? Welke behoeftes of belangen liggen daarachter? En kunnen die behoeftes misschien ook op een andere manier bevredigd worden? Zo werk je naar een oplossing toe.’
Schutte en Spierdijk zijn ervaren mediators. Ze hebben elkaar leren kennen via Alex Brenninkmeijer die wilde schrijven over de juridische aspecten van mediation. Sindsdien werken ze samen aan ‘allerlei projectjes’.
Schutte is naast mediator nog advocaat, Spierdijk heeft zich inmiddels geheel toegelegd op mediation. Hun transformatie van procederend advocaat met een grote interesse naar de juridische kant van de zaak naar de mediator die belangen probeert te verzoenen, voltrok zich op vergelijkbare wijze. Schutte: ‘Ik procedeerde soms jaren over een zaak en als mijn cliënt dan eindelijk gewonnen had, merkte ik lang niet altijd opluchting of blijdschap. Er was niet echt iets opgelost.’
Spierdijk, die bij De Brauw gespecialiseerd was in IE-recht, constateerde dat ‘wat de Hoge Raad ergens van vond’ haar ‘steeds minder begon te boeien’. ‘Ik ging op zoek naar een andere manier om conflicten op te lossen.’ Ze treedt vooral op in handelszaken en geschillen tussen overheid en burger. Niet in echtscheidingszaken. ‘Dat is een heel ander vakgebied.’
Let wel, als een zaak in onderling overleg door advocaten kan worden opgelost, vinden ze dat die weg nog altijd de voorkeur geniet. Pas als dat niet werkt, komt mediation aan de orde. ‘De beste manier om erachter te komen wat de aangewezen weg is, is om te vragen: als de rechter een uitspraak heeft gedaan, is het probleem dan opgelost? Is het antwoord nee, dan kan mediation een meerwaarde bieden.’
Julia Veldkamp, advocate en mediator in echtscheidingszaken bij SmeetsGijbels, Amsterdam
‘Zaken over echtscheidingen zijn iets heel anders dan burenruzies en handelsgeschillen. Een scheiding raakt je diepste zelf. Toch heb ik veel opgestoken van het boek. Met name de tips en valkuilen voor advocaten vond ik heel verfrissend. Wat duidelijk is, is dat mediation een zekere geschiktheid vergt. Dat geldt niet alleen voor de mediator, maar ook voor de deelnemers. De fase waarin je de belangen achter de standpunten helder probeert te krijgen, is de moeilijkste. Dan raak je soms de kern van iemands persoon en dat is erg gevoelig. “U bent advocaat, geen psycholoog,” krijg je nogal eens te horen. Of: “U kost honderden euro’s per uur en dan gaan we het een beetje hebben over het begin van ons huwelijk!” Het is ook nogal wat om te vertellen waarom je van hem of haar af wil. Soms weten ze het zelf niet eens. Ze keren het liefst zo snel mogelijk terug naar het veilige onderwerp van het geld. En toch is de oorzaak van het geschil van levensbelang voor de oplossing.
De beroepsregels van de mediator zijn heel belangrijk. Je moet het vertrouwen winnen van je cliënten en onpartijdigheid is daarin cruciaal. Aan de andere kant gebeurt er van alles aan tafel en mag je als mediator best een beetje meebewegen. Dat betekent dat je af en toe best stevig mag optreden als een van beide partijen de zaak vertraagt. Zo van: kom nou eens op met die stukken! En je mag in sommige gevallen best laten merken wat je van iets vindt. Je bent ook maar een mens – al blijft het oppassen. Maar als je onpartijdigheid en je zuiverheid niet meer ter discussie staan, geeft dat ruimte om de regels soms iets losser te hanteren.’
Arnoud Veilbrief