Zeker in tijden van crisis is het goed te weten wat precies de risico’s zijn van aansprakelijkstelling in privé door de belastingontvanger en door de curator. Aan fiscale verplichtingen moet in ieder geval worden voldaan. Inderdaad, ‘leuker kunnen we het niet maken‘.
Niet melden aan Ontvanger
De bevoegdheid tot aansprakelijkstelling van de Ontvanger ’s Rijksbelastingen is ruim, omdat deze zowel in als buiten faillissementssituaties bestaat. Zodra een rechtspersoon in gebreke is om bij voorbeeld de verschuldigde loon- of omzetbelasting van een maand te voldoen, kan de Ontvanger in beginsel de bestuurder daarvoor aansprakelijk stellen. Doordat deze belastingschulden bij een lopend bedrijf elke maand terugkomen, dreigt elke maand de mogelijkheid dat de onderneming niet binnen de daarvoor gestelde termijn de belastingschuld voldoet. Daardoor kan de Ontvanger elke maand opnieuw een bestuurder aansprakelijk stellen voor de onbetaald gebleven belastingschuld.
Op het moment dat de bestuurder weet dat de rechtspersoon niet aan zijn fiscale betalingsverplichting(en) kan voldoen, dient hij hiervan onverwijld mededeling te doen:1 binnen twee weken na de dag waarop de belasting had moeten zijn betaald, moet hij de Ontvanger schriftelijk op de hoogte stellen.2 Iedere bestuurder kan die melding doen – ook de bestuurder die op grond van een functieverdeling niets met financiële zaken te maken heeft.3
Het bestuur kan de afweging maken om vanwege de financiële omstandigheden van de onderneming nog geen melding te doen, in de veronderstelling dat de zaken de volgende maand beter gaan en de betalingsachterstand is ingelopen. Als dit ijdele hoop blijkt te zijn, is de eerdere niet-melding reeds een niet-voldoen aan de wettelijke verplichting: de bestuurder wordt aansprakelijk geacht voor de openstaande belastingschuld(en) vanwege het kennelijk door hem gevoerde onbehoorlijke bestuur.4
Dit wettelijk vermoeden kan een bestuurder pas weerleggen nadat hij aannemelijk heeft gemaakt dat hem van het niet (tijdig) melden geen verwijt kan worden gemaakt. Een dergelijke weerlegging slaagt vrijwel nimmer. Naar het oordeel van de Hoge Raad is de regeling met betrekking tot het bewijsvermoeden niet in strijd met het EU-recht, omdat ze tot doel heeft de overheidsontvangsten te beschermen.5
Redelijk denken, niet onrechtmatig handelen
Als een bestuurder wel tijdig heeft gemeld, of wanneer de Ontvanger langs andere weg op de hoogte is van de betalingsproblemen, dient die laatste feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit naar voren komt dat de bestuurder kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft gepleegd in de periode van drie jaren, voorafgaand aan de melding betalingsonmacht. Nu hiervoor in de wet geen criteria zijn opgesomd, is de jurisprudentie bepalend.
Een bestuurder dient te handelen als een redelijk denkend ondernemer. De Rechtbank Leeuwarden overweegt bijvoorbeeld dat de volgende omstandigheden in onderlinge samenhang relevant zijn.6 Vaststaat dat sinds de oprichting van X BV geen aangiften vennootschapsbelasting zijn gedaan. De administratie is incompleet en niet inzichtelijk. De bestuurder heeft kasopnames gedaan ten behoeve van het contant betalen van personeel, zodat het feit dat de kasadministratie niet compleet is, eveneens sterk meeweegt. Voorts is vast komen te staan dat er voorraden zijn verdwenen en de rechtbank oordeelt dat de bestuurder daarvoor verantwoordelijk is. Tevens houdt de rechtbank de bestuurder aansprakelijk voor de onttrekking van een groot bedrag contant geld, bovenop de eerder genoemde kasopnames. De consequentie van deze gedragingen is dat X BV het zicht op haar betalingsverplichtingen voor de loon- en omzetbelasting is kwijtgeraakt.7
De Rechtbank Den Haag rekent tot kennelijk onbehoorlijk bestuur niet alleen roekeloos gedrag dat tot evidente bestuursfouten leidt, maar ook elk handelen of nalaten van een bestuurder dat bij wet strafbaar is gesteld of in strijd is met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt, en op welk handelen of nalaten het onbetaald blijven van de belastingschulden (mede) is terug te voeren.8
Ook de feitelijk leidinggever
Behalve de formeel bestuurder kan ook de feitelijk leidinggever aansprakelijk worden gesteld, als het bestaan hiervan door de Ontvanger aannemelijk is gemaakt. Als relevante omstandigheden oordeelde de Rechtbank Leeuwarden dat de kredietverstrekker, verhuurder van de bedrijfsloods, de personeelsleden van de BV en ook de curator van de BV de betrokken natuurlijk persoon als feitelijk leidinggever beschouwden.9 Voorts was de natuurlijke persoon de contactpersoon met de fiscus. Ten slotte achtte de rechtbank relevant dat de doelomschrijving van de BV gelijk was aan de activiteiten van de eerdere eenmanszaak van deze natuurlijke persoon.
Overigens kan niet alleen de in het handelsregister geregistreerde bestuurder aansprakelijk worden gesteld, maar ook de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuursperiode de belastingschuld is ontstaan.
En dan de curator
De curator kan ieder van de bestuurders van de failliete rechtspersoon aansprakelijk stellen, als de overige baten tekortschieten, als er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en als dit laatste een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Van formeel kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake indien de rechtspersoon niet aan haar wettelijke verplichtingen heeft voldaan tot het voeren van een adequate boekhouding of publicatie van de jaarcijfers.10 Het bestuur kan zich erop beroepen dat het om een onbelangrijk verzuim gaat – het Gerechtshof Leeuwarden beoordeelt op basis van de redenen voor de termijnoverschrijding of hiervan sprake is.11 Een bestuurder kan zich niet beroepen op nalatigheid van zijn accountant.12 Voor materieel kennelijk onbehoorlijk bestuur dient de curator aannemelijk te maken dat geen redelijk denkend bestuur gehandeld zou hebben zoals dit bestuur deed.13 De bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig was om de gevolgen ervan af te wenden, is niet aansprakelijk.
Bij de bepaling van ‘een belangrijke oorzaak’ van het faillissement, is de handelwijze van een redelijk denkend bestuur uitgangspunt. Onderlinge ruzies met als gevolg het leegbloeden van de rechtspersoon zijn naar het oordeel van Rechtbank Rotterdam de belangrijkste oorzaak van het faillissement.14 Een bestuurder dient tegenover een dergelijk oordeel (slechts) aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest.
Kom fiscale verplichtingen na
De mogelijkheden van een Ontvanger lijken beperkter dan die van een curator doordat alleen bepaalde belastingschulden in aanmerking komen, maar de Ontvanger kan al bij het uitblijven van de melding de bestuurder aansprakelijk stellen. Een curator dient te wachten op het faillissement, maar kan dan de bestuurders wel voor alle schulden aansprakelijk stellen.
Als de rechtspersoon niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan, kan de Ontvanger bouwen op het in beginsel onweerlegbare wettelijke vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder wordt pas toegelaten tot weerlegging hiervan nadat hij aannemelijk heeft gemaakt dat hem de niet (tijdige) melding niet kan worden verweten. Tegenover de curator kan de bestuurder altijd nog aannemelijk maken dat de aansprakelijkstelling ten onrechte heeft plaatsgevonden. Hij kan zelfs aannemelijk maken dat zijn formeel kennelijk onbehoorlijk bestuur niet de belangrijkste oorzaak van het faillissement is.
De invulling van het begrip ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ lijkt daarentegen voor Ontvanger en curator op gelijke wijze plaats te vinden: wat zou een redelijk denkend bestuurder hebben gedaan?
Met het tactische besluit van een bestuurder om voor zijn rechtspersoon niet aan de fiscale verplichtingen van een maand te voldoen, ontstaat het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.15 Een dergelijk handelen raden we dan ook af.
Ronald Dielissen en Rosery Niessen-Cobben, belastingadviseur resp. fiscaal advocaat te Eindhoven16
Noten
1. De melding betalingsonmacht, zie art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.
2. Art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990.
3. Ook de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuursperiode de belastingschuld is ontstaan, kan aansprakelijk worden gesteld, al geldt ten aanzien van hem niet het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij niet tijdige melding.
4. Art. 36 lid 4 Invorderingswet 1990.
5. HR 21 januari 2011, nr. 09/00422, LJN: BL0202.
6. Rb. Leeuwarden 22 juli 2010, nr. AWB 07/829, LJN: BO3194.
7. Zie eveneens HR 14 oktober 2005, C04/172HR, V-N 2006/34.25.
8. Rb. Den Haag 26 oktober 2010, nr. AWB 09/2108 IW, LJN: BO4148.
9. Rb. Leeuwarden 22 juli 2010, nr. AWB 07/831, LJN: BO3224.
10. Rb. Rotterdam 24 maart 2010, nr. 294741/HA ZA 07-2715, LJN: BM0306, r.o. 4.3.
11. Gerechtshof Leeuwarden 30 maart 2010, nr. 200.013.935, LJN: BM0502, r.o. 9.
12. Gerechtshof Leeuwarden 30 maart 2010, nr. 200.013.935/01, LJN: BN0502, r.o. 13-16.
13. Gerechtshof Den Haag 16 februari 2010, nr. 105.700.602, LJN: BL4097, curator slaagt niet in het bewijs.
14. Rb. Rotterdam 11 maart 2010, nr. 294741, HA ZA 07-2715, LJN: BM0306, r.o. 4.4.
15. HR 4 februari 2011, nr. 10/01660, LJN: BP2998.
16. Mr. R.P.M. Dielissen is partner bij RSM Wehrens, Mennen & de Vries Belastingadviseurs te Eindhoven; mr.dr. R.M.P.G. Niessen-Cobben is fiscaal advocaat bij Boskamp & Willems advocaten, eveneens te Eindhoven.