De voorgestelde wettelijke regeling van de geheimhoudingsplicht is gevaarlijk (en overbodig). Het haalt het hart uit de advocatuur.
Hét wezenskenmerk van de advocaat is dat zijn cliënten hem dingen kunnen toevertrouwen, zonder dat deze op straat komen te liggen. De advocaat heeft namelijk een geheimhoudingsplicht, waarvan zijn verschoningsrecht een afgeleide is.1 Hij kan en moet tegen eenieder zwijgen over wat zijn cliënten hem hebben toevertrouwd. Dat betekent dat ook de overheid in al haar verschijningsvormen, waaronder vanzelfsprekend alle opsporingsdiensten en gerechtelijke instanties, de advocaat niet kan dwingen te verklaren over wat hij beroepshalve weet van en over zijn cliënten. Dit is een algemeen rechtsbeginsel in alle beschaafde jurisdicties. In Nederland is dit rechtsbeginsel zelfs zo algemeen dat het niet in de wet is vastgelegd.2 Op dit algemeen rechtsbeginsel bestaan nauwelijks uitzonderingen, en het besluit of uitzonderingen op zijn geheimhoudingsplicht kunnen worden gemaakt, is het prerogatief van de advocaat zelf, tenzij op het eerste gezicht evident is dat een beroep op de geheimhoudingsplicht onjuist is.3 Niet-advocaten kunnen dat namelijk in essentie niet voor de advocaat beslissen.
Ageren!
De geheimhoudingsplicht van de advocaat is geen voorrecht dat hij geniet, maar zijn dure plicht. Het is de tegenhanger van het feit dat iedereen het recht moet hebben juridische vertrouwenspersonen te kunnen kiezen tegenover bijvoorbeeld een almachtige overheid. Als diezelfde overheid de geheimhoudingsplicht van de advocaat opeens wettelijk wil gaan regelen, is krachtig wantrouwen dus op zijn plaats. De overheid heeft namelijk in tegenstelling tot de belangen van het algemeen publiek en haar advocaten vooral belang bij inbreuken op de geheimhoudingsplicht.
Helaas is het in Nederland nu zo ver gekomen dat een wetsvoorstel ter consultatie voorligt, waarin de wetgever de geheimhoudingsplicht van de advocatuur op de tocht zet en daarmee het wezenskenmerk van de advocatuur in gevaar brengt. Ik heb het over de tweede Nota van Wijziging inzake de aanpassing van de Advocatenwet en enige andere wetten, met toelichting.
Dit wetsvoorstel is in de vorm van een consultatiedocument op 15 juli 2011 op internet openbaar gemaakt.4 Tot 1 oktober 2011 bestaat de mogelijkheid op het wetsvoorstel te reageren. Ik roep alle advocaten bij dezen op dat met kracht te doen, en om ook later dan die datum verzet tegen het wetsvoorstel te blijven plegen. Op allerlei punten zoals in het wetsvoorstel opgenomen is kritiek mogelijk. Ik richt mij bij dezen tegen het wettelijk vastleggen van de geheimhoudingsplicht van de advocaat; zonder die vastlegging zijn overigens ook andere belangrijke wijzigingen die het wetsvoorstel beoogt onmogelijk.
Krachtens!
Het wetsvoorstel introduceert een artikel in de Advocatenwet: ‘Voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, is de advocaat ten aanzien van al hetgeen hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht’ (art. 11a lid 1 eerste volzin wetsvoorstel). Met de frase ‘voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald,’ is het hek van de dam. Met deze bepaling wil de overheid zichzelf de vrijheid geven om niet alleen bij formele wet5 allerlei uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht op te nemen, maar creëert hij ook de mogelijkheid om via een wettelijke basis het formuleren van uitzonderingen over te laten aan bijvoorbeeld een minister. En ministers plegen nogal eens met de politieke waan van de dag mee te waaien. Het nieuwe art. 11a Advocatenwet is dus niet alleen overbodig, nu het principe van de geheimhoudingsplicht reeds lang algemeen is erkend, maar zelfs gevaarlijk. Dat laatste erkent de wetgever dan ook, door in de toelichting bij het voorgestelde art. 11a Advocatenwet te stellen dat daar waar de geheimhoudingsplicht ontbreekt, het recht op een eerlijk en onafhankelijk proces (art. 6 EVRM) onder druk komt te staan. En dat is, laten we wel wezen, nogal een understatement. Zonder geheimhoudingsplicht is behoorlijke rechtsbijstand namelijk illusoir.
Begerige vingers
In het wetsvoorstel worden alvast enige uitzonderingen gemaakt op de geheimhoudingsplicht van de advocaat, die vooral van ‘intern-organisatorische’ aard zijn.6 Tuchtrechtelijk stond grotendeels al vast dat de advocaat naar zijn deken geen beroep op geheimhoudingsplicht toekomt, terwijl voor bijvoorbeeld kwaliteitstoetsen opheffing van de geheimhoudingsplicht helemaal niet nodig is. Deze wijzigingen zijn dus overbodig. In de toelichting doet de wetgever het voorkomen dat de uitzonderingen hiertoe beperkt zullen blijven. Niets verhindert hem echter om later in een formele wet bijvoorbeeld op te nemen dat de advocaten van verdachten van bepaalde vormen van terroristische misdrijven voor bepaalde kwesties – veiligheidsbelangen die door de minister zijn te duiden – géén geheimhoudingsplicht meer heeft. Ook de kafkaësk begerige vingers van het Bureau Financieel Toezicht strekken zich al een paar jaren uit naar de advocatuur en haar vermaledijde geheimhoudingsplicht,7 aan welk verlangen het gemakkelijk toegeven wordt, als art. 11a Advocaten wet werkelijkheid wordt.
Gegeven het niveau van onze kabinetten en volksvertegenwoordigers, ben ik ervan overtuigd dat we hen de wortel van het voorgestelde art. 11a Advocatenwet níét voor de neus moeten hangen. Zij zullen namelijk niet kunnen nalaten steeds nieuwe uitzonderingen op de advocatuurlijke geheimhoudingsplicht na te jagen.
Manke redeneringen
De wetgever snapt het belang van dit alles ook allemaal wel, getuige een cruciale passage in de toelichting op het wetsvoorstel: ‘Het verschoningrecht volgt de geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat telkens wanneer een uitzondering wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht, tevens de grond voor het verschoningsrecht komt te vervallen. Ook betekent dit dat telkens wanneer de geheimhoudingsplicht als het ware overgaat op een ander dat de oorspronkelijke geheimhouder bij wijze van afgeleide geheimhoudingsplicht, daar ook het verschoningsrecht aan is gebonden.’
Degene voor wie de geheimhoudingsplicht is opzijgezet zou wegens doelbinding een afgeleide geheimhoudingsplicht hebben, met een daaraan verbonden verschoningsrecht. In de veel te korte toelichting wordt zonder enige onderbouwing gesteld dat alle uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht een dergelijke doelbinding meebrengen. Die redenering gaat om twee redenen mank.
De eerste is dat volgens vaste jurisprudentie de afgeleide geheimhoudingsplicht met verschoningsrecht slechts toekomt aan werknemers in dienst van de geheimhouder en aan door de geheimhouder ingeschakelde deskundigen.8 Dat zijn dus nadrukkelijk níét degenen die volgens het wetsvoorstel zich niet aan de geheimhoudingsplicht van de door hen tegen het licht gehouden advocaat hoeven te storen. Hun ‘doelbinding’ maakt dat niet anders. Zij zijn namelijk géén werknemers van de advocaat en evenmin door hem ingeschakelde derden. Integendeel zelfs.
De tweede reden is dat, zoals de wetgever zelf ook schrijft, wanneer een uitzondering wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht, tevens de grond voor het verschoningsrecht komt te vervallen. Iedere keer dus at de wetgever een uitzondering maakt op de geheimhoudingsplicht, is die plicht mét het verschoningsrecht geheel teniet gedaan. Dan is er dus geen sprake van enige afgeleide geheimhoudingsplicht met verschoningsrecht. Van iets wat niet bestaat kun je namelijk niets afleiden.
Hart uit advocatuur
Het wetsvoorstel moet weg. De wetgever moet geen enkele mogelijkheid krijgen om bij of krachtens wet de advocatuur het verlengstuk van de overheid te maken. Iedere vorm van inbreuk op de thans al scherp vastliggende rechtsregels rond de geheimhoudingsplicht van de advocaat is uit den boze. Wordt die inbreuk wel gepleegd, dan wordt het hart uit het de advocatuur gesneden, omdat de advocatuur dan simpelweg onbetrouwbaar wordt.
Georg van Daal, advocaat te Amsterdam9
Noten
1. Getuige art. 165 lid 2 onder b. Rv, dat het verschoningsrecht voor getuigen in civiele procedures afhankelijk maakt van hun geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of betrekking.
2. Vaste jurisprudentie sinds HR 22 juni 1984, NJ 1985, m.nt. W.H. Heemskerk, recent uitgebreid herhaald en geciteerd in Rb. Amsterdam 27 juni 2011, LJN: BR5020.
3. HR 12 februari 2002, NJ 2002, 440, rov. 3.4.
4. Zie www.internetconsultatie.nl. De Kamerstukken zoals eerder gepubliceerd rond de beoogde wijziging van de Advocatenwet zijn te vinden onder nummer 32 382.
5. Nota bene: met ‘de wet’ wordt iedere formele wet bedoeld, niet alleen de Advocatenwet.
6. Ten behoeve van ‘kwaliteitstoetsen’ door ‘deskundigen’ aangewezen door de algemene raad (art. 26a wetsvoorstel), uitoefening van toezicht door de lokale dekens (art. 45b wetsvoorstel), vooronderzoek bij tuchtrechtelijk onderzoek (art. 46m wetsvoorstel) en onderzoeken naar praktijkuitoefening (art. 60d wetsvoorstel).
7.Zie hiervoor de jaarverslagen 2010 en 2009 van het BFT op www.bureauft.nl. Vooral in het jaarverslag 2009 schuwt het BFT drogredeneringen en kwalijke suggesties ten aanzien van de advocatuur niet.
8. Zie de annotatie van A.C. ‘t Hart bij HR 29 maart 1994, NJ 1994, 552 en voor een nadere uitwerking van dit principe HR 12 februari 2002, NJ 2002, 440.
9. Advocaat te Amsterdam bij VMW Taxand N.V.