Deze kroniek bevat een overzicht van de ontwikkelingen op het terrein van het Personen- en familierecht tussen 1 oktober 2010 en 30 september 2011.
Wet- en regelgeving
In internationale familierechtzaken is er sprake van nieuwe verdragen, verordeningen en wetgeving. Zo geldt voor de bepaling van de rechtsmacht en het toepasselijk recht in internationale gezags- en omgangszaken voor Nederland sinds 1 mei 2011 het Haags Kinderbeschermingsverdag 1996.
Op 18 juni 2011 trad de Alimentatieverordening (nr. 4/2009) in werking ten aanzien van bevoegdheid, toepasselijk recht, erkenning en tenuitvoerlegging van alimentatiekwesties in EU-landen (behalve Denemarken en het Verenigd Koninkrijk). Art. 15 van de Alimentatieverordening verwijst voor het toepasselijk recht naar het Haags Protocol 2007. Dit protocol is nog niet in werking getreden, maar wordt door de EU-lidstaten provisionally toegepast.
Op 1 januari 2012 treedt verder Boek 10 BW in werking. Art. 10:56 BW vormt dan de basis voor het op echtscheiding toepasselijke recht.
Per 1 januari 2012 treedt ook wetsvoorstel 28 867 (Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) in werking. De huwelijksgoederengemeenschap wordt vanaf 1 januari 2012 ontbonden door indiening van het echtscheidingsverzoek. Om tegenover derden een beroep te kunnen doen op de ontbinding, moet het verzoekschrift worden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. Verder geldt voor vergoedingsrechten die na 1 januari 2012 ontstaan – met uitzondering van bijvoorbeeld consumptiegoederen (art. 1:87 lid 3 BW) – niet langer de nominaliteitsleer, maar de evenredigheidsleer. De voorgestelde wijziging van de bestuursregeling van art. 1:97 lid 1 BW – waarbij ieder der echtgenoten bevoegd wordt tot bestuur van niet op naam staande goederen – is voor de invoering nog gerepareerd. Deze regel geldt niet voor goederen verkregen uit erfenis of gift.
Vanaf 1 januari 2012 is er ook geen gerechtelijke goedkeuring meer nodig voor het tijdens het huwelijk aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden. Omdat de Dozy-clausule in art. 1:102 BW wordt verankerd, kan benadeling van schuldeisers niet meer plaatsvinden. Na ontbinding van de gemeenschap blijven beide echtgenoten hoofdelijk aansprakelijk voor de huwelijkse schulden. Alleen de goederen die uit de verdeling van de gemeenschap worden verkregen, kunnen hiervoor worden uitgewonnen. Privévermogen wordt daarmee veiliggesteld voor uitwinning van gemeenschapsschulden van de andere echtgenoot.
Jurisprudentie
Afstamming
Het niet-meewerken aan een DNA-test, omdat dit een inbreuk op de privacy betekent, kan een man duur komen te staan. Partijen hadden een relatie gehad en toen de vrouw hem tot betaling van kinderalimentatie aansprak, ontkende de man in kwestie de biologische vader/verwekker te zijn. Uit deze weigerachtige houding trok zowel de rechtbank als het hof de conclusie die hen geraden voorkwam. Zij hielden het ervoor dat de man de biologische vader van het kind was en stelden kinderalimentatie vast. De Hoge Raad 8 april 2011 (LJN: BQ0479) deed de zaak ex art. 81 RO af.
BOPZ
In art. 8 wet BOPZ is de hoorplicht vastgelegd van personen voor wie een voorlopige machtiging tot opname in een psychiatrisch ziekenhuis wordt verzocht. Dit is alleen anders als de rechter vaststelt dat de persoon in kwestie niet gehoord wil worden. De rechtbank had de machtiging verleend zonder de oproeping te gelasten van de persoon die zich aan het toezicht van de kliniek had onttrokken. De Hoge Raad 5 november 2010 (LJN: BN7892) vernietigde de beschikking van de rechtbank. Het oproepen van de persoon in kwestie dient het rechtsbeginsel van hoor en wederhoor en waarborgt dat niemand ongehoord van zijn vrijheid kan worden beroofd.
Een bewoner van een psychiatrische instelling wordt gesepareerd. Zij krijgt een stappenplan met gedragsregels, waarin de mogelijkheid tot telefoneren wordt ingezet als straf en beloning in de separeerruimte. Zij dient hierover vergeefs een klacht in bij de interne klachtencommissie. De rechtbank verklaarde haar klacht niet-ontvankelijk omdat deze geen betrekking had op de gedragingen waarover volgens de Wet BOPZ kan worden geklaagd. De Hoge Raad 11 februari 2011 (LJN: BO7126) deelde deze conclusie van de rechtbank niet. Het recht van vrij telefoonverkeer geldt ook in de situatie van separatie.
Curatele
Bij het benoemen van een bewindvoerder of mentor zal de kantonrechter bij voorkeur de persoon benoemen die de meerderjarige (die bescherming behoeft) aanwijst. Maakt deze geen voorkeur kenbaar, dan verdient benoeming van eerst de partner en vervolgens een van de ouders of broers en zussen de voorkeur (artt. 1:435 en 1:452 BW). In het onderhavige geval verzette de vader zich tegen de benoeming van een halfbroer tot bewindvoerder, omdat dit geen ‘broer’ in de zin van de wet zou zijn. De Hoge Raad 17 december 2010 (LJN: BO1801) wees deze zienswijze af. Met broers en zussen worden zij bedoeld die in de zijlijn in de tweede graad bloedverwanten zijn. Hieronder vallen zowel volle als halfbroers en -zussen.
Echtscheiding
Wanneer gaat een echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde? Deze vraag lag ter beantwoording aan de Hoge Raad voor (22 oktober 2010, LJN: BN1258). De vrouw had in dat geval een dag na het verstrijken van de beroepstermijn hoger beroep tegen de echtscheidingsbeschikking ingesteld. Nadat het hof haar niet-ontvankelijk had verklaard in het hoger beroep en de cassatietermijn was verlopen, verzocht de man om inschrijving. De ambtenaar van de burgerlijke stand weigerde dit en stelde dat de beschikking in kracht van gewijsde was gegaan toen de beroepstermijn verstreek. Intussen waren meer dan negen maanden verstreken en was de beschikking vervallen. De Hoge Raad overwoog dat zelfs als op voorhand duidelijk is dat tijdigheid of rechtmatigheid van het rechtsmiddel is uitgesloten, een beschikking pas in kracht van gewijsde gaat als hierover te gronde is beslist. De echtscheidingsbeschikking was in dit geval dan ook niet vervallen.
Internationale kinderontvoering
Het Hof van Justitie 2 april 2009 (NJ 2009, 457) overwoog dat de ‘gewone verblijfplaats’ van een minderjarige in de zin van art. 8 Brussel II bis een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Hierbij dient onder meer rekening te worden gehouden met de duur, rechtmatigheid, de redenen van het verblijf op het grondgebied van en de verhuizing naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats en omstandigheden waaronder het naar school gaat en de talenkennis. Het Hof van Justitie 22 december 2010 (NJ 2011, 500) specificeerde de gewone verblijfplaats van een twee maanden oud kind dat naar het buitenland was overgebracht. In dat geval speelden in het bijzonder de geografische en familiale wortels van de moeder en de banden die zij beiden met het betreffende land hadden, een rol.
De Hoge Raad 17 juni 2011 (LJN: BQ4833) oordeelde over een teruggeleidingsverzoek van drie kinderen die door hun moeder uit Griekenland mee naar Nederland waren genomen. De moeder was haar echtgenoot met twee kinderen vanuit Nederland naar Griekenland achterna gereisd in een poging het huwelijk te redden. In Griekenland beviel zij van het derde kind. Toen de reddingspoging faalde, keerde zij na acht maanden met de kinderen terug naar Nederland. De rechtbank wees het verzoek tot teruggeleiding af, het hof wees het toe en de Hoge Raad wees het daarop weer af, overwegend dat het verblijf van de vrouw in Griekenland slechts tijdelijk was. Dit bleek uit het feit dat zij in Nederland ingeschreven bleef, hier bankrekeningen en een telefoonnummer bleef aanhouden, geen Grieks sprak en daar baan noch inkomsten had.
Jeugdbescherming
Als er bij een minderjarige sprake is van ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen, kan de kinderrechter een machtiging tot plaatsing in een gesloten jeugdzorginstelling gelasten. In dat geval dient er wel een instemmingsverklaring van een objectieve gedragsdeskundige te zijn. In Hoge Raad 22 oktober 2010 (LJN: BO1245) kwam de vraag aan de orde of de deskundige die al eens eerder een instemmingsverklaring had afgegeven, voldoende objectief was. De Hoge Raad beaamde dit en verwierp de hiertegen gerichte klacht van de jeugdige.
Steevast verklaarde de Hoge Raad een beroep tegen een machtiging gesloten jeugdzorg niet-ontvankelijk als de betreffende machtiging op het moment van de uitspraak al verlopen was. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens 7 juni 2011 (NJB 2011, 1591) achtte dit een schending van art. 5 EVRM. Als een persoon van zijn vrijheid is beroofd, kan hij na zijn vrijlating nog steeds belang hebben bij het beoordelen van zijn detentie, bijvoorbeeld voor het indienen van een schadeclaim. Deze uitspraak is relevant voor zowel het familierecht als het strafrecht.
Huwelijksvermogensrecht
Op 19 november 2010 (LJN: BN8027) deed de Hoge Raad een belangwekkende uitspraak over een niet-uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding. De vrouw had vóór het huwelijk een woning gekocht die was gefinancierd met een hypothecaire geldlening op beider naam. Deze woning werd tijdens het huwelijk verkocht. De tweede woning – eveneens alleen op naam van de vrouw – werd gefinancierd door investering van de verkoopopbrengst van de eerste woning en een hypothecaire geldlening op beider naam. Tijdens het huwelijk werd niet op de leningen afgelost. De vraag was of de hypothecaire geldlening kon worden aangemerkt als een schuld die ’tot het te verrekenen vermogen’ kan worden gerekend (art. 1:136 lid 1 tweede zin BW). De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend. Aangezien hypotheekrente wordt aangemerkt als kosten van de huishouding, is er geen sprake van investering van overgespaard inkomen wanneer op de lening niet wordt afgelost. De waarde van de woning werd niet verrekend.
IPR
Een Turkse man en een Noorse vrouw trouwden in Turkije. Hun eerste huwelijksdomicilie was in Nederland en hier is ook hun gewone verblijfplaats. Rechtbank en hof pasten Nederlands recht toe bij het vaststellen van de alimentatie en overwogen dat partijen in gemeenschap naar Nederlands recht zijn getrouwd. In cassatie betoogde de man dat de toepassing van Nederlands recht tot onaanvaardbare gevolgen voor partijen leidde in de zin van het arrest Chelouche/van Leer, omdat partijen er altijd van uit waren gegaan dat Turks huwelijksvermogensrecht van toepassing zou zijn en veel vermogensbestanddelen zich daar bevonden. Hoge Raad 24 juni 2011 (LJN: BQ1696) verwierp het beroep. De man kon zich niet voor het eerst in cassatie beroepen op een onaanvaardbaarheidsexceptie en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Pensioenverevening
Art. 11 van de Wet Verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VP) bepaalt dat de Wet VP van toepassing is, tenzij deze uitdrukkelijk schriftelijk wordt uitgesloten. In de casus van Hoge Raad 19 november 2010 (LJN: BN7893) hadden partijen in de akte huwelijkse voorwaarden opgenomen dat het pensioen, dat in eigen beheer was opgebouwd, niet verrekend zou worden. Door het woord ‘pensioenverrekening’ te gebruiken in plaats van ‘pensioenverevening’ was geen sprake van een bepaling die expliciet op de Wet VP doelde. De Hoge Raad oordeelde dat van ‘uitdrukkelijk uitsluiten’ ook sprake kan zijn als partijen hebben bepaald dat bepaalde pensioenen niet worden verrekend.
Kinderalimentatie
Art. 1:395 BW bepaalt dat de stiefouder onderhoudsplichtig is voor de kinderen die tot zijn gezin behoren. Deze verplichting is van gelijke rang aan de onderhoudsverplichting van de ouders. De draagkracht van de stiefouder dient dan ook bij de vaststelling van de kinderalimentatie te worden betrokken. De Hoge Raad 26 november 2010 (LJN: BN7055) vernietigde hiertoe een beschikking waarin het hof geen inzage had in de financiële gegevens van de stiefvader en in de draagkracht van de vrouw alleen de helft van de woonlasten had betrokken.
Door seksueel misbruik verwekte de stiefvader bij een minderjarige vrouw twee kinderen. Zij ontvluchtte het ouderlijk huis in 2002 met behulp van haar vriend, die haar twee kinderen in 2003 erkende. In 2007 verzocht de vrouw met terugwerkende kracht tot 2002 de vaststelling van kinderalimentatie ten laste van haar stiefvader als biologische vader van haar kinderen. Zij baseerde haar verzoek op art. 1:394 BW jo. art. 8 EVRM. Art. 1:394 BW legt een onderhoudsverplichting op aan de verwekker van een kind dat alleen een moeder heeft. Door de erkenning in 2003 hadden de kinderen echter twee juridische ouders, zodat art. 1:394 BW geen soelaas bood. De Hoge Raad overwoog in 1996 (NJ 1997, 119) dat op grond van art. 8 EVRM van de biologische vader kinderalimentatie kon worden verzocht, indien de juridische ouders geen draagkracht hadden. Voor toepassing van art. 8 EVRM is family life tussen de biologische vader en de kinderen vereist. In de onderhavige casus had de biologische vader wel draagkracht, maar niet voldoende om de volledige behoefte van de kinderen in te vullen. De Hoge Raad 18 februari 2011 (LJN: BO9841) overwoog dat, ook in een geval als dit, grond bestaat voor doorbreking van het wettelijke stelsel op grond van art. 8 EVRM.
Partneralimentatie
Limitering
Beëindiging van de alimentatieplicht in oude gevallen (alimentatietoekenning vóór 1 juli 1994) strandt bij de Hoge Raad regelmatig op een motiveringsgebrek. Ook als de alimentatietermijn wordt verlengd, waarbij verlenging wordt uitgesloten, komt een definitief einde aan de alimentatieplicht en gelden hoge motiveringseisen. De Hoge Raad 28 januari 2011 (LJN: BO7113) bevestigde deze rechtspraak en oordeelde tevens dat het hof had moeten ingaan op de stelling van de vrouw dat van de man verwacht kon worden dat hij op zijn vermogen zou interen.
Draagkracht
Een vrachtwagenchauffeur koos in het zicht van de echtscheiding voor een andere baan met minder overuren en minder salaris. De rechtbank oordeelde dat sprake was van verwijtbaar, niet voor herstel vatbaar inkomensverlies en nam voor het vaststellen van zijn draagkracht zijn oude inkomen in aanmerking. Gelet op het stappenplan van de Hoge Raad 23 januari 1998 (NJ 1998, 707) werd de berekende alimentatie gecorrigeerd, zodat de man 90 procent van de bijstandsnorm zou overhouden. Het hof oordeelde dat het inkomensverlies niet verwijtbaar was en achtte het nieuwe inkomen van de man maatgevend. Aangezien de man geen volledig inzicht had gegeven in dit inkomen, stelde het hof de alimentatie vast op basis van het oude fictieve inkomen met toepassing van de 90 procent-norm. De Hoge Raad 24 december 2010 (LJN: BO1816) oordeelde dat het hof de 90 procent-norm onjuist had toegepast. Ook voor toepassing van deze norm was het werkelijke inkomen van de man van belang en dat had het hof niet kunnen vaststellen.
Procesrecht
Uit art. 1:403 BW vloeit voort dat de periode dat voor het verleden nog aanspraak op alimentatie kan worden gemaakt, beperkt is tot vijf jaar voorafgaand aan het indienen van het verzoek. Zo wordt voorkomen dat de alimentatieplichtige geconfronteerd wordt met claims uit een grijs verleden. De Hoge Raad 1 oktober 2010 (LJN: BM9435) heeft overwogen dat deze vervaltermijn alleen geldt voor nog vast te stellen onderhoudsbijdragen. Indien al alimentatie is vastgesteld of overeengekomen, komt men aan de vervaltermijn niet toe. Zou dit wel zo zijn, dan zou dit tot het ongewenste resultaat leiden dat de vastgestelde of overeengekomen alimentatie alsnog met terugwerkende kracht zou vervallen.
Sinds 1 maart 2009 is in art. 1:400 lid 1 BW de regel opgenomen dat kinderalimentatie voorrang heeft op andere alimentatieverplichtingen. Het hof had het subsidiaire verzoek van de alimentatieplichtige buiten beschouwing gelaten, nadat men daar niet was toegekomen aan het primaire verzoek tot wijziging van de partneralimentatie vanwege een bij convenant overeengekomen niet-wijzigingsbeding. Dit kon de toets van kritiek van de Hoge Raad 24 juni 2011 (LJN: BQ0002) niet doorstaan. De voorrangsregel voor kinderalimentatie rechtvaardigt niet dat een verzoek tot doorbreking van een niet-wijzigingsbeding ten aanzien van de partneralimentatie buiten behandeling wordt gelaten, nu partijen bij het sluiten van dit beding geen rekening hebben kunnen houden met de voorrangsregel.