Onze gedragsregels zijn in 1992 voor het laatst uitgeschreven. Dat was de vrucht van de arbeid van de Commissie-Bitter. De gedragsregels zijn dus al heel veel langer in de praktijk dan de meeste advocaten. De herziening van 1992 betrof de gedragsregels van 1980. En die volgden de Ereregelen van 1968 op. Er zat dus telkens twaalf jaar tussen. Nu doen we het al twintig jaar met de specificaties van Bitter van onze betamelijkheid.
De inleiding bij de gedragsregels licht toe dat zij normen onder woorden brengen die ‘naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in acht genomen’. En vervolgens: ‘Zij vormen niet de vastlegging van het voor de advocaten geldende tuchtrecht’. Met andere woorden: de enige ‘harde’ norm – en daarmee de enige ‘harde’ instructie voor de tuchtrechter – is de betamelijkheidsinstructie van art. 46 Advocatenwet.
De gedragsregels zijn slechts een momentopname door deskundigen van de in 1992 heersende opvatting. Heerst die opvatting nog onverkort in 2012?
Dat vroeg ik me af bij lezing van ‘Gedragsrecht en burgerlijk procesrecht, de snijvlakken’, de bijdrage van de Amsterdamse deken Germ Kemper aan Stof tot overpeinzing. Liber amicorum voor Floris Bannier, Den Haag 2011). (Kemper zat indertijd ook al in de Commissie-Bitter!) Hij schrijft onder meer over de Gedragsregels 12 en 13: ‘Als het gaat om tussen advocaten gevoerde schikkingsonderhandelingen, dan vindt Gedragsregel 13 toepassing en is het verbod om een beroep te doen op in dat kader uitgesproken voorstellen absoluut (…)’.
Er komen drie vragen bij mij op. Kan de ‘open’ betamelijkheidsinstructie uit de Advocatenwet gesloten worden uitgewerkt in een absolute, en dus niet voor uitzonderingen vatbare gedragsregel? Ik merkte al op dat de gedragsregels niet de vaststelling van het voor de advocaten geldende tuchtrecht vormen. Zij vormen dus geen dwangbuis voor de tuchtrechter: dwingendrechtelijke betamelijkheid kan derogeren aan een (mogelijk gedateerde) ‘heersende opvatting’.
De ratio van het verbod om de rechter de inhoud van onderhandelingen te laten kennen is wel duidelijk en meestal ook wel dwingend: om tot elkaar te kunnen komen, moet je je dekking laten zakken en daartoe ben je alleen bereid als daar geen nadeel van zal dreigen wanneer schikken mislukt en er moet worden (door)geprocedeerd. Daarom is er gedragsrechtelijk ook weer een omslag als je mag menen dat je met schikkingscorrespondentie een daardoor gaaf tot stand gekomen overeenkomst kunt bewijzen.
Maar wat nu als er in een onderhandeling gechanteerd is? Het bewijs bevat van de onwaarheid van stellingen in rechte? Of als informatie is verschaft die niet functioneel was voor het onderhandelingsproces, zodat de voormelde ratio geen discretieargument verschaft? En zo verder.
Dat brengt me vloeiend bij de tweede vraag: hoe beleven jongere advocaten (laten we zeggen: ingestroomd nadat de gedragsregels twaalf jaar oud waren, dus na 2004) de wenselijkheid van een absoluut regime van Gedragsregel 13? Communicatie is directer geworden, sneller en haast volstrekt één op één met cliënten. Cliënten hebben minder dan voorheen nog iets op met advocaten die confraterneel communiceren en hun cliënten plechtig uitleggen dat zij hun procedure gaan verliezen omdat behulpzame onderhandelingsinfo niet onder des rechters ogen mag komen. Het beroep is sinds 1992, net zoals de wereld om ons heen, wat rauwer, directer en minder subtiel geworden.
Ik vraag mij dus wel eens af welke opvattingen hierover twintig jaar na 1992 heersen.
Vandaar mijn derde vraag: wie neemt vanuit de praktijk de pen hierover op?
Jan Loorbach