Dat de wijzigingen in de antiwitwaswetgeving elkaar snel opvolgen, bewijst het wijzigings-wetsvoorstel betreffende de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (“Wwft”), dat op 23 april 2012 is aangeboden. De daarin voorgestelde wijzigingen betekenen met name een uitbreiding van de meldplicht van onder meer advocaten voor ongebruikelijke transacties. Wij willen kort stilstaan bij wat de toelichting daarop van de wetgever in de kern behelst.
Voorgestelde verruiming transactiebegrip
In art. 1, onder m. van de huidige Wwft wordt het transactiebegrip omschreven als handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt in verband met het afnemen of het verlenen van diensten. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld het transactiebegrip te omschrijven als handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt, waarvan de instelling ten behoeve van haar dienstverlening aan die cliënt heeft kennis genomen. De aanleiding voor deze wijziging is dat in de rechtspraak blijkt dat in de praktijk onduidelijkheid bestaat over de vraag in hoeverre een meldingsplicht geldt voor meldingsplichtige instellingen die een ongebruikelijke transactie constateren die geen deel uitmaakt van hun dienstverlening, maar door derden wordt verricht ten behoeve van de cliënt.
In het initiële consultatievoorstel van 19 juli 2011 was aanvankelijk ervoor gekozen om aan te sluiten bij transacties waarvan een advocaat (of andere meldingsplichtige) in het kader van zijn dienstverlening kennis heeft genomen. Deze zinsnede zou echter hebben betekend dat alles wat een advocaat ter kennis komt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in ruime zin voor zijn cliënt, moet worden gemeld; bijvoorbeeld ook wat hij bij zijn cliënt aan de lunch- of borreltafel opvangt. Zo ver wilde de wetgever bij nader inzien toch niet gaan. In de nu voorgestelde formulering gaat het om transacties die de advocaat vanwege zijn specifieke dienstverlening ter kennis komen.
De verruiming ten opzichte van de huidige wettekst bestaat erin dat de meldingsplicht met name ook kennis omtrent door derden voorgenomen of verrichte transacties van of ten behoeve van een cliënt omvat. Zodoende wordt volgens de wetgever belemmerd dat onder meer advocaten met hun dienstverlening voortbouwen op eerdere transacties gericht op witwassen of financieren van terrorisme. Ondanks dat het voorgestelde transactiebegrip volgens het voorstel niet een nieuwe onderzoeksplicht inhoudt, wordt de reikwijdte van de bestaande meldplicht hierdoor wel aanmerkelijk verruimd.
Ongewijzigd blijft dat niet-Wwft diensten op grond van de geheimhoudingsplicht van advocaten niet mogen worden gemeld bij het FIU. Aanspreekpunt daarvoor is zo nodig de deken.
Indicatoren ongebruikelijke transactie
Of een transactie ongebruikelijk is, wordt bepaald aan de hand van indicatoren die zijn opgenomen in de bijlage bij het uitvoeringsbesluit bij de Wwft. Naast de objectieve indicatoren (bijvoorbeeld gekoppeld aan een geldbedrag), bestaat een subjectieve indicator. De meldingsplicht omvat namelijk ook transacties waarbij de meldingsplichtige aanleiding heeft te veronderstellen dat die verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme. Naast dat deze subjectieve indicator drie mogelijkheidsvormen heeft – aanleiding, veronderstellen en kunnen – draagt aan de onduidelijkheid van het al dan niet gebruikelijke karakter van een transactie bij dat de tegenwoordige betekenis van witwassen onduidelijk en bijkans onbegrensd is.
De vraag is hoe sterk een witwas-vermoeden mag of moet zijn. In het kader van de toelichting op het gewijzigde transactiebegrip stelt de Memorie van Toelichting ter zake dat het ongebruikelijke karakter voor de instelling op basis van de meldindicatoren direct duidelijk moet zijn. Daarbij moet wel de bijzondere deskundigheid van de desbetreffende instelling in aanmerking worden genomen. Omdat de subjectieve indicator in het voorstel tekstueel ongewijzigd blijft, betreft dit een verduidelijking en geen wijziging daarvan.
Tussenstand
De voorgestelde uitbreiding van het transactiebegrip betekent weliswaar een verruiming van de meldplicht, maar die blijft verbonden met de werkzaamheden die advocaten ten behoeve van cliënten verrichten. Dit was niet het geval bij de aanvankelijke keuze van de wetgever om aan te sluiten bij transacties waarvan een advocaat in het kader van zijn dienstverlening kennis heeft genomen. Voor de praktijk is ook van belang de toelichting op het witwas-vermoeden als subjectieve indicator, meer precies dat het ongebruikelijke karakter van een transactie voor de meldingsplichtige direct duidelijk moet zijn. Hierdoor wordt (deels) het knelpunt weggenomen dat de Nederlandse witwasbepalingen bijkans onbegrensd zijn.
Leon Wijsman en Bart Keupink, advocaten bij NautaDutilh