Hof van Discipline 8 december 2000, nr. 2997

mrs. Fransen, Byvanck, Smits, Goslings en De Groot-van Dijken

 

Het staat de advocaat vrij om aan zijn cliënten te adviseren over legale wegen waarlangs voorkomen kan worden dat derden rechten krachtens een eerdere overeenkomst geldend kunnen maken of door middel van beslaglegging een voorgenomen transactie kunnen frustreren. Van het nodeloos schaden van de belangen van die derden is in casu niet gebleken. Onjuiste voorlichting aan de rechtbank over feitelijkheden? Een verzoek om uit te spreken dat niet de zorgvuldigheid is betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt kan alleen door een (voormalig) cliënt worden gedaan.

– Advocatenwet art. 46, art. 48 lid 6 (1.1 beleidsvrijheid, 3.1 vrijheid van handelen, 3.4 jegens tegenpartij in acht te nemen zorg)

– Gedragsregels 1, 30

 

 

Feiten

In 1992 komen twee partijen, A en B, overeen dat A op een termijn van 5 jaren door hem gehouden aandelen in werkmaatschappij zal inbrengen in een door B op te richten vennootschap. Daarbij wordt bedongen dat klager, die indertijd in dienst was van A, 12% van de aandelen in de lopende vennootschap zal verkrijgen.

In 1996 worden de aandelen in een van die twee werkmaatschappijen verkocht en geleverd aan een vennootschap waarvan een gedeelte indirect werd gehouden door B en een gedeelte indirect door een derde. Vervolgens wordt 75% van de aandelen in de koper doorgeleverd aan een vennootschap waarvan B voor 100% aandeelhouder is. Klager vordert vervolgens in een procedure dat 12% van de aandelen in de oorspronkelijk verkrijgende vennootschap aan hem worden geleverd, welke vordering aan hem wordt ontzegd.

Klager klaagt erover dat mr. X aan een schijnconstructie heeft meegewerkt, opgezet teneinde hem, klager, buitenspel te zetten. In dat verband wordt onder meer gewag gemaakt van een brief uit 1996 van een accountantskantoor, waarin de volgende passages voorkomen:

‘In verband met de overname van de aandelen van (de werkmaatschappij) en de daarbij gerezen problemen ten aanzien van (klager) hebben wij nader overleg gevoerd met (mr. X) om te komen tot een zodanige oplossing dat de levering van de aandelen en de oprichting van de overnemende besloten vennootschap bij de notaris doorgang kan vinden.’ ‘Om de positie van (klager) nog verder te verzwakken is te overwegen om stap 7 niet direct na oprichting maar bijvoorbeeld na een aantal maanden eerst uit te voeren. Hier kunnen wij op (…) a.s. nader over van gedachten wisselen.’

‘De notaris die bij uitvoering van deze stap betrokken zal worden is de heer mr. K, kantoorgenoot van (mr. X) …’ ‘(Mr. X) heeft voorgesteld om de naam van de vennootschap die de aandelen overneemt te wijzigen.’

Voorts beklaagt klager zich erover dat in de gevoerde procedure mr. X feitelijkheden heeft gepresenteerd waarvan hij de onjuistheid kende.

 

Overwegingen van de raad

De raad heeft kennisgenomen van de brief van het accountantskantoor. Deze brief, waarvan indertijd een kopie aan mr. X werd gezonden en van de inhoud waarvan, zoals ter zitting is gebleken, mr. X geen afstand heeft genomen, vangt als volgt aan (volgen de eerder geciteerde passages). Hieruit volgt dat de raad ervan uit moet gaan dat mr. X volledig op de hoogte was van het feit dat tussen A, B en klager was overeengekomen dat klager voor 12% zou deelnemen in de op te richten besloten vennootschap. Toen A en B zich niet meer wensten te houden aan deze overeenkomst met klager heeft mr. X, tezamen met de accountant, een plan opgesteld en aan de totstandkoming daarvan actief deelgenomen. Om toch de aandelen aan B te kunnen overdragen met uitsluiting van klager werd door het accountantskantoor, in overleg met mr. X, een constructie bedacht inhoudende dat A de aandelen niet rechtstreeks aan B zou leveren doch via een daartussen geschoven vennootschap, teneinde op deze wijze klager buitenspel te zetten. Hierdoor werkte mr. X mee aan een schijnconstructie waardoor de belangen van klager op een ontoelaatbare wijze werden geschaad, althans konden worden geschaad. Ter mondelinge behandeling heeft mr. X gesteld dat klager geen partij was bij de overeenkomst van 1992. Als mr. X hiermede wil stellen dat klager geen rechten aan die overeenkomst kon ontlenen, dan ontgaat de raad waarom mr. X, tezamen met de accountant, een schijnconstructie meende te moeten opzetten. Mr. X hield er derhalve rekening mee dat klager aan die overeenkomst mogelijk rechten kon ontlenen. Ook in dat perspectief is het handelen van mr. X in strijd met wat een behoorlijk advocaat betaamt.

Klager stelt dat mr. X in zeven punten van diens conclusie van antwoord de Rechtbank willens en wetens verkeerd heeft ingelicht. De raad acht het niet nodig hier apart op in te gaan. De door mr. X in de conclusie van antwoord gegeven voorstelling van zaken komt voort uit de beslissing tot het opzetten van een schijnconstructie, waarover de raad in hetgeen hiervoor is overwogen al haar oordeel heeft gegeven. Onderdeel 1 van de klacht is gegrond.

De Raad van Discipline is niet bevoegd te beslissen op een vordering tot schadevergoeding. Een beslissing daarover is voorbehouden aan de civiele rechter. Wel heeft de tuchtrechter de bevoegdheid zich uit te spreken over de schade veroorzaakt door het gedrag van de advocaat, doch hij zal daarvan slechts dan gebruik maken indien de door het gedrag veroorzaakte schade eenvoudig is vast te stellen, zowel wat betreft haar omvang als voor wat betreft het causaal verband. De raad kan dit oordeel eventueel in een nadere, aan haar uitspraak te verbinden, voorwaarde verwerken. Dit is echter in casu alleen al niet aan de orde omdat de schade niet eenvoudig is vast te stellen. Dit onderdeel van de klacht dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De raad acht onderdeel 1 van de klacht gegrond en legt ter zake mr. X op de maatregel van enkele waarschuwing.

 

Overwegingen van het hof

Het hof is van oordeel dat de raad terecht voorop heeft gesteld dat bij de beoordeling van klachten over het optreden van de advocaat van de tegenpartij ervan behoort te worden uitgegaan, dat die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem – in overleg met zijn cliënt – passend voorkomt, en dat deze vrijheid niet ten gunste van een tegenpartij mag worden beknot, tenzij daarbij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad.

Het hof is van oordeel dat in het kader van de beoordeling van de gegrondheid van het onderhavige klachtonderdeel in het midden kan blijven of klager aan de overeenkomst van 1992 al dan niet rechtstreeks rechten kon ontlenen, en dat evenzeer in het midden kan blijven of mr. X er al dan niet terecht van uit is gegaan dat dat niet het geval was. In beide situaties stond het mr. X naar het oordeel van het hof vrij om zijn cliënten te adviseren zoals hij heeft gedaan, namelijk om – legale – wegen aan te geven waarlangs zou kunnen worden bereikt dat zou worden voorkomen dat klager een deel van de aandelen in de werkmaatschappij zou kunnen verwerven of daartoe stappen – bijvoorbeeld beslaglegging op de aandelen waardoor voorgenomen transacties zouden worden gefrustreerd – zou kunnen ondernemen, nadat de cliënten (en de accountant van een van hen) aan mr. X hadden aangegeven dat zij dát als hun belang zagen en dat ter behartiging aan mr. X opdroegen. Mr. X diende aldus op geoorloofde wijze het belang van zijn cliënten, hetgeen zijn taak was. Dat hij daarbij de belangen van klager nodeloos heeft geschaad, is het hof niet gebleken. In verband met een en ander overweegt het hof nog dat de raad ten onrechte de brief van de accountant ten nadele van mr. X in zijn beoordeling heeft laten meewegen. De bewoordingen van deze brief zijn niet van mr. X afkomstig; ten aanzien van de zakelijke inhoud van de brief, voor zover deze ziet op de adviezen van mr. X, geldt hetgeen zojuist werd overwogen; de verdere inhoud van de brief kan niet aan mr. X verweten worden.

Ten aanzien van het tweede deel – het willens en wetens onjuist voorlichten van de rechtbank – heeft de raad geen afzonderlijk oordeel uitgesproken, maar wel het eerste klachtonderdeel in zijn geheel gegrond verklaard. Het hof zal alsnog het tweede deel beoordelen. Klager heeft zich op het standpunt gesteld dat mr. X de rechtbank onjuist heeft geïnformeerd in een aantal punten van zijn conclusie van antwoord in de procedure tussen klager als eiser tegen (onder meer) A als gedaagde, voor wie mr. X als advocaat optrad. Het betreft hier de stellingen van mr. X:

Het bezwaar sub a betreft een beoordeling door de cliënt van mr. X, die mr. X ook met een zekere kleuring die een partijstandpunt eigen is, aldus mocht verwoorden. De stelling sub b betreft een feitelijk gegeven, omtrent de juistheid waarvan een advocaat (in casu: mr. X) mocht afgaan op hetgeen zijn cliënt hem daaromtrent had medegedeeld. De stelling sub c laat de mogelijkheid open dat A wel ontslag had genomen, maar (vennootschapsrechtelijk) nog wel als directeur fungeerde, zoals mr. X verder onweersproken heeft toegelicht. Van een onjuiste voorlichting aan de rechtbank kan daarom niet worden gesproken.

Mr. X heeft naar aanleiding van het bezwaar sub d nader toegelicht dat de derde houder was van de aandelen in een van de uiteindelijke verkrijgers, die op haar beurt houdster was van aandelen in de oorspronkelijke verkrijger. De in de conclusie van antwoord gekozen formulering dat die derde “met” zijn twee holdingvennootschappen de aandelen in de werkmaatschappij heeft gekocht is wellicht niet geheel scherp, maar bevat in dit licht gezien geen onjuiste informatie, ook niet als een deel van de aandelen in de oorspronkelijke verkrijger gehouden werd door een door A beheerste vennootschap. Nu A geen aandeelhouder was van de oorspronkelijke verkrijger is de stelling dat A niet tot levering van de bewuste aandelen veroordeeld kan worden niet onjuist, zodat ook het bezwaar sub e ongegrond is.

In de gewraakte uitlating sub f wordt niet vermeld wanneer het faillissement van klager is geëindigd. Nu kennelijk dat al in 1991 beëindigde faillissement toch in de beleving van de cliënt van mr. X nog een rol speelde stond het mr. X vrij dat zo aan de rechtbank over te brengen. Voorts geldt dat mr. X onweersproken heeft gesteld dat hem eerst later is gebleken dat het bewuste faillissement al in 1991 een einde had genomen. Ten aanzien van alle aangehaalde uitlatingen oordeelt het hof derhalve dat mr. X niet ongeoorloofd handelde door deze stellingen aldus in zijn conclusie van antwoord op te nemen.

Ook het tweede deel van het eerste klachtonderdeel is derhalve ongegrond. Daargelaten dat het hof aan het door klager in zijn klachtbrief gedane verzoek om een uitspraak te doen als bedoeld in artikel 48 lid 6 Advocatenwet niet toekomt nu de klacht ongegrond wordt verklaard, overweegt het hof dat dit artikel ziet op rechtshulpverlening aan de eigen cliënt zodat klager daarop geen beroep kan doen. Het Hof van Discipline, op vorenstaande gronden beslissende:

 

Download artikel als PDF

Advertentie