Advocaat schept op onaanvaardbare wijze een eigen financieel belang bij het veiligstellen van een vermogen en schept een potentieel belangenconflict tussen hemzelf en zijn cliënt(en). Ontoelaatbare vertraging bij het terugbetalen van door de advocaat in dat kader geleend geld.
Ook indien een deken, op grond van de hem in artikel 46f lid 1 Advocatenwet gegeven bevoegdheid, een bezwaar ter kennis van de raad brengt, dient deze kennisgeving een duidelijke omschrijving te bevatten van hetgeen de betrokken advocaat wordt verweten, zodat deze zich behoorlijk daartegen kan verweren.
– Advocatenwet art. 46 (1.4.2.traagheid, 1.4.3.1. financiële verhouding) en art. 46f lid 1
– Gedragsregels 1, 5 en 23
Hof van Discipline 26 januari 2001, nr. 3236
(mrs. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Van Delden, Du Perron, Van Voorst van Beest en Vermeulen)
Raad van Discipline ‘s-Gravenhage 26 juni 2000
(mrs. Van Boven, Brouwer, Van den Dries, Hengeveld en Vermeulen)
Feiten
(1) In 1997 wendde A (hierna: de moeder) zich tot mr. X in verband met problemen met de Raad voor de Kinderbescherming over haar beheer van het vermogen van haar zoon. In 1982 kwam uit een nalatenschap een bedrag van ƒ 100.000 voor de inmiddels meerderjarige, maar aan drugs verslaafde, zoon. Tussen mr. X en de moeder werd toen overeengekomen – kennelijk ook met instemming van de zoon – dat mr. X dit geld – bij wege van wat hij een ‘beschermingsbewind’ noemt – onder zijn berusting nam en dat hij dit geld leende tegen een rente van 10% per jaar. Deze rente werd omstreeks 1993 op de marktrente gesteld. Mr. X loste op de lening af. Vanaf 1994 heeft de moeder ook haar eigen spaargelden aan mr. X beleend. Begin 1996 verstrekte de zoon een algehele volmacht aan mr. X. Kort daarna kwam uit een tweede nalatenschap voor de zoon opnieuw een bedrag van ƒ100.000 vrij, dat eveneens aan mr. X in beheer werd gegeven en door hem werd geleend. Nadat gedurende ongeveer een jaar tussen mr. X en de moeder overleg had plaatsgevonden over terugbetaling van het van de zoon geleende bedrag, verstrekte de zoon in maart 1998 bij notariële akte een algehele volmacht aan zijn moeder en trok hij de eerder aan mr. X verleende volmacht in. De akte werd bij brief van 18 maart 1998 door de moeder aan mr. X toegezonden. De moeder verzocht mr. X daarbij tevens om aan haar mee te delen wanneer hij het in beheer gegeven kapitaal van haar zoon aan haar zou overmaken en zij deelde mee een spoedige afhandeling op prijs te stellen. Mr. X voldeed niet aan het verzoek. (2)Op 22 juli 1998 vervoegde de moeder zich op het dekenspreekuur, dat toen werd gehouden door een lid van de Raad van Toezicht, met een klacht over mr. X. De klacht luidde dat mr. X een som geld, toebehorend aan de (al vele jaren verslaafde) zoon had ontvangen ’ter bewaring, ter leen’, zoals mr. X dat zelf had genoemd en dat mr. X het bedrag dat hij nog onder zich had, ƒ 112.000, ondanks verschillende verzoeken niet terugbetaalde. In overleg met het lid van de Raad van Toezicht wendde de moeder zich allereerst tot een advocaat om te trachten het geld van haar zoon terug te krijgen. Deze advocaat schreef mr. X hierover voor het eerst op 21 augustus 1998; de laatste brief van de advocaat aan mr. X dateert van 23 april 1999. De correspondentie leidde echter niet tot resultaat, waarop de moeder verzocht om haar klacht tegen mr. X in behandeling te nemen. Op 30 juni 1999 verzocht een stafmedewerker namens de deken aan mr. X om te reageren op de klacht van de moeder. Mr.
X reageerde inhoudelijk bij brief van 31 augustus 1999. Op 12 oktober 1999 werd een bespreking gehouden op het bureau van de orde tussen de moeder, mr. X, de deken en de stafmedewerker. Hierbij werd onder meer afgesproken dat mr. X het bedrag van ƒ 112.000 binnen één maand zou terugbetalen. Mr. X heeft daaraan voldaan. Daarna heeft mr. X de verschuldigde rente voldaan. Aan het slot van die bespreking deelde de deken aan mr. X – buiten aanwezigheid van de moeder – mee, dat hij de handelwijze van mr. X klachtwaardig achtte en dat hij zich zou beraden, mede in overleg met de Raad van Toezicht, over te nemen stappen. (3)De deken heeft het bezwaar tegen mr. X bij brief van 2 december 1999 ter kennis van de raad gebracht, zonder in die brief de inhoud daarvan nader te omschrijven. De bij die brief gevoegde ‘Samenvatting’ luidt, voor zover van belang voor de vaststelling van het bezwaar, als hierboven onder (2) weergegeven.
Overwegingen van de raad
Mr. X heeft zich door de moeder jarenlang geld laten uitlenen dat toebehoorde aan haar meerderjarige drugsverslaafde zoon. Deze stond niet onder curatele en mr. X beschikte pas vanaf 29 januari 1996 over een algehele volmacht van de zoon. Voorts heeft mr. X een constructie bedacht met betrekking tot de waardering van het huis van de zoon, waardoor het voor deze mogelijk was een bijstandsuitkering te ontvangen. In deze constructie werd de waarde van het huis kunstmatig laag gehouden, terwijl mr. X wist dat zoon gelet op de daarvoor geldende criteria niet aanmerking kwam voor een bijstandsuitkering nu zijn spaargeld – dat inmiddels door mr. X was belegd in langlopende octrooiprojecten – de daarvoor gestelde wettelijke norm overschreed. Mr. X heeft op deze wijze meegewerkt aan steunfraude.
Mr. X heeft meegewerkt aan een leningsconstructie waarbij de moeder haar gelden niet bij de bank doch aan mr. X te leen gaf tegen een afgesproken rentepercentage zodat zij de rente op deze manier niet aan de fiscus hoefde te verantwoorden. Op deze wijze heeft mr. X tevens meegewerkt aan belastingontduiking. Tevens is gebleken dat mr. X, ondanks de reeds bij brief van 18 maart 1998 overgelegde volmacht van de zoon aan de moeder, pas eind november 1999 en derhalve ruim 1,5 jaar later het gevorderde bedrag heeft terugbetaald.
Mr. X heeft door het ter leen aannemen van gelden, die hij ter bewaring ten behoeve van de zoon onder zich had, een eigen belang gediend met het daaraan inherente risico voor de zoon dat mr. X te eniger tijd niet in staat zou blijken het ter leen ontvangene terug te betalen. Aldus heeft mr. X de mogelijkheid van tegenstrijdige belangen in het leven geroepen en de belangen van de zoon onvoldoende behartigd, hetgeen als onbetamelijk is aan te merken. Een advocaat dient ervoor te waken op enige wijze betrokken te raken bij onwettige activiteiten. Mr. X heeft door mee te werken aan belastingontduiking en steunfraude niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt, waardoor het vertrouwen in de advocatuur ernstig is geschaad. Dat één en ander op uitdrukkelijk verzoek geschiedde van zijn cliënte, de moeder, doet hieraan niet af, gelet op de zelfstandige verantwoordelijkheid van een advocaat. Voorts had mr. X ook onmiddellijk de door de moeder gevorderde bedragen terug dienen te betalen. Ook op dit punt heeft mr. X niet als een behoorlijk advocaat gehandeld. De raad verklaart de klacht gegrond en legt aan mr. X een schorsing op van twee maanden.
Overwegingen van het hof
In de beroepen beslissing heeft de raad onder het hoofd ‘Inhoud van de klacht’ vastgesteld: Het bezwaar houdt in dat de handelwijze van verweerder met betrekking tot het geld dat hij ’ter bewaring en ter leen’ heeft ontvangen en dat toebehoort aan de zoon onbetamelijk is. In het vervolg van zijn beslissing heeft de raad evenwel de weergave van de feiten en zijn beoordeling niet beperkt tot de handelwijze van mr. X met betrekking tot het onder zich nemen en terugbetalen van de gelden van de zoon, maar tevens als onderwerp van het bezwaar aangemerkt en beoordeeld de handelwijze van mr. X met betrekking tot andere vermogensbestanddelen van de zoon en tot vermogensbestanddelen van de moeder. Daardoor heeft de raad miskend dat ook indien een deken, op grond van de hem in artikel 46f lid 1 Advocatenwet gegeven bevoegdheid, een bezwaar ter kennis van de raad brengt, deze kennisgeving een duidelijke omschrijving dient te bevatten van hetgeen de betrokken advocaat wordt verweten, opdat de betrokken advocaat zich behoorlijk daartegen kan verweren en niet, zoals mr. X in zijn beroepschrift heeft aangevoerd, pas uit de beslissing van de raad kan opmaken tegen welk bezwaar hij zich had te weren. Het hof zal daarom de beslissing van de raad vernietigen en, op grond van hetgeen in de ‘Samenvatting’ van de deken is vermeld, het bezwaar aldus verstaan dat dit betreft het door mr. X onder zich nemen van het geld van de zoon en de terugbetaling daarvan. De moeder heeft zich destijds, in verband met de al genoemde problemen met de Raad voor de Kinderbescherming, tot mr. X gewend in diens hoedanigheid van advocaat. Alle tot het dossier behorende correspondentie van mr. X met de moeder is gevoerd op het postpapier van het advocatenkantoor van mr. X. Nadat de moeder het geld van de zoon had opgevraagd, heeft mr. X aanspraak gemaakt op een, op het geld van de zoon in te houden, vergoeding voor zijn werkzaamheden. In een brief aan de moeder heeft mr. X voorts aangevoerd dat hij gedurende 20 jaar haar vaste (juridische) adviseur is geweest en in een brief aan de advocaat van de moeder dat zijn cliënte een aanzienlijk en nog te berekenen bedrag verschuldigd zou zijn ter zake van een door hem en een exstagiaire gevoerde procedure.
Op grond van deze overwegingen verwerpt het hof het standpunt van mr. X dat hij voor de moeder en de zoon niet als advocaat is opgetreden en het geld van de zoon niet als advocaat heeft geleend.
Evenals de raad is het hof van oordeel dat mr. X allereerst tuchtrechtelijke laakbaar heeft gehandeld door niet alleen de moeder juridische bijstand te verlenen bij het vinden van een manier waarop het vermogen van de zoon tegen bepaalde gevolgen van diens drugsverlening kon worden veiliggesteld, maar tevens actief en persoonlijk te participeren in het ‘veiligstellen’ van het vermogen van de zoon. Immers, door het geld van de zoon bij wege van
geldlening zelf onder zijn berusting te nemen en te bestemmen voor investeringen in langlopende octrooiprojecten heeft mr. X op onaanvaardbare wijze een eigen (financieel) belang bij de door hem als ‘beschermingsbewind’ betitelde constructie geschapen en tezelfdertijd een potentieel belangenconflict tussen hemzelf en zijn cliënt(en). Daar komt nog bij dat mr. X aldus financiële verplichtingen jegens zijn cliënt(en) op zich heeft genomen over welker nakoming onenigheid zou kunnen ontstaan en ook daadwerkelijk is ontstaan, en hen heeft blootgesteld aan een solvabiliteitsrisico. Aan dit alles kan niet afdoen dat, zoals mr. X aanvoert, de renteopbrengst hoger was dan indien het geld bij een bank zou zijn ondergebracht.
Eveneens deelt het hof de mening van de raad dat mr. X de terugbetaling van het van de zoon geleende bedrag op onaanvaardbare wijze heeft getraineerd. De door mr. X in zijn beroepschrift gegeven redenen voor het uitblijven van betaling namelijk (a) dat hij zich wilde vergewissen of de zoon uit vrije wil de volmacht aan zijn moeder aan gegeven, (b) dat hij zich wilde verzekeren van daadwerkelijk bevrijdende betaling, (c) dat hij vreesde dat bij terugbetaling aan de moeder het geld als sneeuw voor de zon zou verdwijnen en (d) dat hij wilde proberen in goed overleg het honorarium vast te stellen voor het voeren van een aantal procedures die (het kantoor van) mr. X had gevoerd, snijden geen hout. Mr. X had dienen te beseffen dat hij zondermeer gehouden was het geleende bedrag aan de notarieel gevolmachtigde van de zoon terug te betalen en dat een zodanige betaling bevrijdend zou zijn. Hoewel aanvankelijk de wens van mr. X om een en ander met zijn cliënt(en) te bespreken nog wel begrijpelijk is, geldt dat niet voor het feit dat mr. X de terugbetaling van een dergelijk gesprek afhankelijk heeft gesteld en is blijven stellen, ook nadat hem door de advocaat van de moeder (en blijkens het beroepschrift ook door verwanten van de zoon) was duidelijk gemaakt dat de moeder en de zoon een dergelijk gesprek niet wilden.
De door de raad opgelegde maatregel kan niet in stand blijven, aangezien deze ook betrekking had op gedragingen van mr. X welke geen onderdeel van het bezwaar vormden. Weliswaar oordeelt ook het hof, gelet op de aard en de ernst van het verwijt dat mr. X in verband met zijn door het hof beoordeelde handelwijze kan worden gemaakt en in aanmerking genomen dat mr. X er blijk van heeft gegeven het laakbare van zijn handelwijze niet in te zien, de maatregel van schorsing op zijn plaats, maar zal deze voorwaardelijk opleggen en beperken tot de duur van één maand.
Volgt
Schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van één maand, voorwaardelijk, proeftijd twee jaar.