Waarschuwingsplicht voor advocaat jegens een derde die ten behoeve van zijn cliënt zekerheden wil verstrekken?
– Advocatenwet artikel 46 (4 Wat de advocaat betaamt tegenover derden; 4.5 Onderhandelingspartner)
– Gedragsregels 1, 29, 30
Hof van Discipline, 23 februari 2001, nummer 3059
(mrs. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Meeter, Van Griensven, Van Delden en Vermeulen)
Raad van Discipline Leeuwarden, 2 november 1999
(mrs. Van Riessen, Van Duursen, Van Hartingsveld, Nieuwenhuis-Oosterhof en Vogelsang).
Feiten, beslissing van de Raad
Mr. X adviseert een besloten vennootschap en haar twee aandeelhouders/ directeuren. De vennootschap in kwestie is technisch failliet en een eigen aangifte van het faillissement is aangewezen. Een van de twee aandeelhouders/directeuren, A, vindt klager, werknemer van de vennootschap bereid om derdenhypotheek op zijn woning te vestigen ten behoeve van de besloten vennootschap en wil op die basis de onderneming voortzetten. De andere directeur/ aandeelhouder, B, wil zich terugtrekken en zijn aandelen van de hand doen. De klacht houdt in dat mr. X klager niet tijdig heeft gewaarschuwd voor de financiële risico’s die hij zou lopen als hij zich mede voor de door zijn werkgeefster aan te gane of aangegane schulden zou verbinden, waartoe hij in beginsel bereid was, zoals mr. X wist.
De Raad van Discipline draagt bij tussenbeslissing aan mr. X op te bewijzen dat mr. X klager tijdig voorafgaand aan het ondertekenen van de van belang zijnde stukken, bij de bankier van de besloten vennootschap en vervolgens ten kantore van de notaris, uitdrukkelijk heeft gewezen op de financiële risico’s van de door klager aan te gane verplichtingen.
Nadat mr. X zelf, B en de accountant van de besloten vennootschap waren gehoord, heeft de Raad de klacht ongegrond bevonden, waarbij overwogen is dat is komen vast te staan dat mr. X klager tijdig voorafgaand aan het ondertekenen van de stukken ten kantore van de bank en vervolgens ten kantore van de notaris uitdrukkelijk heeft gewezen op de financiële risico’s. Naar het oordeel van de Raad is tevens komen vast te staan dat mr. X jegens klager de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke zorgvuldigheid heeft betracht door zich vooraf ervan te overtuigen dat klager van de door hem te nemen financiële risico’s doordrongen was. Uit de getuigenverklaringen heeft de Raad de overtuiging bekomen dat klager zich daarvan bewust moet zijn geweest.
Overwegingen van het Hof
De door klager tegen de beslissing van de Raad aangevoerde grieven leggen de klacht in volle omvang ter beoordeling aan het Hof voor.
Klager heeft ter zitting van het Hof verklaard dat volgens zijn herinnering hij mr. X voor het eerst ontmoette bij het ondertekenen van de financieringsdocumenten. Mr. X heeft verklaard dat hij klager vóór die datum in elk geval eenmaal heeft ontmoet, te weten bij een bespreking met de directie van de besloten vennootschap, en dat hij klager toen heeft gewezen op de risico’s verbonden aan hetgeen klager in verband met de voorgenomen financiering wilde gaan doen. De Raad heeft aandeelhouder B van de besloten vennootschap en de accountant als getuige gehoord, en dezen hebben daarbij bevestigd dat klager tijdens een of meer besprekingen is geïnformeerd over de risico’s die hij zou lopen. Indien zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van mr. X, betekent dit dat de klacht feitelijke grondslag mist en dus ongegrond moet worden geoordeeld.
Echter, ook indien van de juistheid van de verklaring van klager zou moeten worden uitgegaan, leidt dit, op grond van het navolgende, tot het oordeel dat de klacht ongegrond is. Mr. X trad op als raadsman van de vennootschap en van haar aandeelhouder A en het lag niet op zijn weg om op eigen initiatief contact te zoeken met klager teneinde hem te wijzen op de risico’s van zijn voorgenomen handelwijze. Uiteraard zou mr. X, indien klager zich voorafgaande aan dan wel op de dag van ondertekening tot hem zou hebben gewend met het verzoek hem nader te informeren, opening van zaken hebben moeten geven. Maar gesteld noch gebleken is dat een dergelijk verzoek mr. X heeft bereikt. Evenmin zijn feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan mr. X had moeten begrijpen dat klager onvoldoende besefte dat en welke risico’s hij liep. Aan dit laatste kan niet afdoen dat de echtgenote van klager, toen men op het kantoor van de notaris aanwezig was voor het passeren van de hypotheekakte (en de overeenkomst van geldlening reeds was getekend), vroeg of zij zich niet door een advocaat hadden moeten laten bijstaan. Mr. X was aldaar aanwezig als raadsman van de vennootschap en van A en het lag op dat moment veeleer op de weg van de notaris om op deze vraag te reageren. Het College van Beroep van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft in de naar aanleiding van een tegen de notaris gerichte klacht van klager gewezen uitspraak (die klager bij zijn appèlmemorie heeft gevoegd) ook overwogen dat de notaris had moeten begrijpen dat A en de vennootschap enerzijds en klager anderzijds ‘in hoge mate tegenstrijdige belangen hadden’ en dat de tussenkomst van de notaris mede was gericht op de bescherming van de belangen van klager.
Uit het voorafgaande volgt dat het beroep van klager niet slaagt en dat de eindbeslissing van de Raad dient te worden bekrachtigd.
Het Hof van Discipline, op vorenstaande gronden beslissende: bekrachtigt de eindbeslissing van de Raad van Discipline.