(mrs. Warner-Gorter, Kin en Barge-Coebergh)
De Geschillencommissie acht zich bevoegd te oordelen wanneer de advocaat als mediator is opgetreden, en in het bijzonder wanneer in het kader van de mediation ook advocatenwerkzaamheden als het indienen van een verzoek tot echtscheiding zijn begrepen.
Onderwerp van het geschil
De cliënt en zijn toenmalige echtgenote vragen in mei 2000 aan de advocaat, die als mediator is geregistreerd bij het Nederlands Mediation Instituut (NMI), om bij hun echtscheiding te bemiddelen. De advocaat accepteert de opdracht en gaat aan het werk. Onder meer wordt een voorlopige regeling tussen partijen gesloten in afwachting van de verkoop van de woning en wordt de echtscheiding uitgesproken. Tot een afronding komt het echter niet, waarna de (inmiddels voormalige) echtgenote van de cliënt in juni 2001 besluit de bemiddeling te staken.
De cliënt meent dat de advocaat onzorgvuldigheden heeft begaan en zich partijdig heeft opgesteld ten gunste van zijn echtgenote. Bovendien is hij van mening dat er een te hoog bedrag in rekening is gebracht. Hij vraagt een schadevergoeding in die zin dat zijn aandeel in de kosten hem zou moeten worden kwijtgescholden, dan wel dat daarop een vergaande reductie zou moeten worden toegepast.
Advocaat en cliënt stellen zich op het standpunt dat de Geschillencommissie bevoegd is van het geschil kennis te nemen, nu zij zijn overeengekomen de zaak door de Geschillencommissie te laten beoordelen.
Beoordeling van het geschil
Alvorens aan een inhoudelijke toetsing van het geschil kan worden toegekomen, zal de commissie moeten bezien of de beoordeling van dit geschil tot haar reglementaire taak behoort aangezien vooralsnog niet duidelijk is in welke hoedanigheid en onder welke voorwaarden de advocaat in dezen is opgetreden. De commissie gaat daarbij uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De cliënt en zijn toenmalige echtgenote hebben zich op 30 mei 2000 gewend tot de advocaat, die tevens als mediator is geregistreerd bij het Nederlands Mediation Instituut (NMI), met het verzoek om bemiddeling bij hun echtscheiding. Bij brief van 2 juni 2000 heeft de advocaat aan beide echtelieden bevestigd als bemiddelaar op te treden en uiteengezet dat hij in die hoedanigheid lijdelijk is.
Bij deze brief heeft de advocaat als bijlagen een model voor een bemiddelingsovereenkomst en een kopie van het NMI-reglement gevoegd. Het NMIreglement, dat een eigen klachten- en geschillenregeling kent, stelt van toepassing te zijn op de mediation waartoe partijen zich door ondertekening van de mediationovereenkomst hebben verbonden.
De advocaat en de cliënt hebben voornoemde overeenkomst niet ondertekend en stellen ter zitting de commissie uitdrukkelijk bevoegd te achten het onderhavige geschil conform het Reglement Geschillencommissie Advocatuur te behandelen zoals zij door ondertekening van de akte van compromis ook hebben afgesproken.
De advocaat heeft tijdens de mediation namens de toenmalige echtgenote van de cliënt een eenzijdig verzoek tot echtscheiding ingediend, waartegen de cliënt zich conform afspraak niet heeft verweerd.
De commissie overweegt ten aanzien van haar bevoegdheid het volgende.
Een advocaat die als bemiddelaar optreedt verliest bij de bemiddeling niet de hoedanigheid van advocaat. Naar het oordeel van de commissie zijn in die hoedanigheid de voor advocaten geldende (gedrags-)regels en bestaande mogelijkheden tot afdoening van geschillen onverminderd van toepassing temeer indien de advocaat-bemiddelaar gedurende de bemiddeling handelingen verricht die in wezen niet te onderscheiden zijn van het optreden als advocaat zoals in casu het indienen van een echtscheidingsverzoek. Daarnaast is de commissie van oordeel dat van een cliënt ook niet verlangd kan worden dat hij onderscheid kan maken tussen een advocaat die een opleiding voor het verlenen van bemiddeling heeft gevolgd en een (gezamenlijk) advocaat die de belangen van beiden in een echtscheiding behandelt. Naar het oordeel van de commissie mag de cliënt erop vertrouwen dat indien hij zich tot een advocaat-bemiddelaar wendt deze ook gebonden is aan alle voor advocaten geldende regels tenzij deze regels uitdrukkelijk zijn uitgesloten. Dit is in het onderhavige geval niet geschied.
Alles overwegende en het geheel in hun onderlinge samenhang bezien acht de commissie zich bevoegd het geschil thans inhoudelijk te behandelen en af te doen.
Met betrekking tot de klacht van de cliënt dat de geleverde dienst niet in verhouding staat tot de kosten overweegt de commissie als volgt. De commissie is van oordeel dat de advocaat voldoende aannemelijk gemaakt heeft dat een grote hoeveelheid langdurige besprekingen met de cliënt en zijn toenmalige echtgenote gezamenlijk maar ook apart heeft plaatsgevonden waarin de advocaat overeenkomstig de bij brief van 2 juni 2000 bevestigde afspraken heeft getracht het tot stand komen van overeenstemming tussen partijen te bevorderen. Hierbij heeft de advocaat – zoals ook door de cliënt wordt erkend – een zeer matig (gematigd? bew.) uurtarief gehanteerd en de cliënt middels tussentijdse nota’s op de hoogte gehouden van het verloop van de kosten.
De commissie stelt voorts vast dat de door de advocaat verzonden declaraties voldoende gespecificeerd zijn. Het is de commissie dan ook niet gebleken dat de advocaat bij het opstellen van zijn declaraties is afgeweken van het tussen partijen overeengekomen uurtarief, dan wel dat de hoogte of de omvang van de declaraties bovenmatig of buitenproportioneel is.
De commissie is verder van oordeel dat het feit dat de bemiddeling niet is afgerond met een door beide partijen ondertekend convenant waarin alle zaken geregeld zijn niet aan de advocaat kan worden toegerekend. Hierbij overweegt de commissie dat de advocaat voldoende aangepaste versies van het convenant heeft opgesteld en aan de cliënt gezonden waarbij de advocaat kennelijk als mediator als beleid hanteert dat het convenant het verloop van het bemiddelingsproces weerspiegelt en het convenant derhalve als het ware met het proces meeloopt. Dat het niet zover gekomen is dat partijen ook een convenant hebben kunnen tekenen, ligt niet aan de advocaat maar aan partijen die immers de inhoud van die overeenkomst bepalen.
Ook de keuze om een verzoek tot echtscheiding in te dienen voordat tussen partijen overeenstemming was bereikt over het echtscheidingsconvenant heeft naar het oordeel van de commissie er niet toe geleid dat de zaak zich onnodig lang heeft voortgesleept, waardoor het bereiken van overeenstemming niet langer mogelijk was. Hoewel deze volgorde niet de gebruikelijke is, heeft de advocaat naar het oordeel van de commissie de reden hiervoor, te weten het oplossen van de nijpende woonsituatie, voldoende aangetoond. Dit heeft hij tevens aan partijen uiteengezet terwijl de keuze vervolgens in onderling overleg is gemaakt.
Hoewel de bemiddeling na inschrijving van de echtscheiding d.d. 2 oktober 2000 gedurende een lange(re) periode heeft stilgelegen is de commissie van oordeel dat de advocaat erop mocht vertrouwen dat de belangrijkste zaken op dat moment geregeld waren en dat na de echtscheiding en het feitelijk uiteengaan van partijen de zaak redelijk rustig was en gewacht diende te worden op de verkoop van de echtelijke woning. Het verwijt van de cliënt in dit verband dat de advocaat er ten onrechte vanuit ging dat hem in november 2000 een huurwoning was toegewezen snijdt naar het oordeel van de commissie geen hout. In zijn fax van 20 november 2000 meldt de cliënt de advocaat immers dat hij zich genoodzaakt ziet te reageren op een vier-slaapkamerappartement met een huurprijs van ƒ 1.070 met het verzoek op basis hiervan een nieuwe alimentatieberekening te maken. Onder deze omstandigheden lag het naar het oordeel van de commissie op de weg van de cliënt om indien er (nog) sprake was van hangende geschilpunten initiatief te nemen tot het bespoedigen van de zaak.
Met betrekking tot de klachten van de cliënt dat de advocaat zich laatdunkend over hem zou hebben uitgelaten ten opzichte van zijn toenmalig echtgenote en zich partijdig zou hebben opgesteld overweegt de commissie dat deze klachten niet of niet voldoende onderbouwd zijn tegenover de aperte betwisting van de advocaat. Het enkele feit dat zijn voormalig echtgenote hem dit heeft meegedeeld acht de commissie volstrekt onvoldoende zeker bezien in het licht van de (slechte) onderlinge verhoudingen van de cliënt met zijn voormalig echtgenote.
De commissie komt het geheel overziend tot de conclusie dat de advocaat in dezen heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat.
Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de klacht ongegrond is en dat als volgt dient te worden beslist. Daarbij merkt de commissie op dat voorzover door de cliënt aangevoerde argumenten c.q. klachten niet zijn besproken daarvan kan worden afgezien, omdat deze niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
Beslissing
Het door de cliënt verlangde wordt afgewezen.
Noot
De Raad van Discipline Amsterdam (5 februari 2001, Advocatenblad 2002, pag. 186) kreeg de vraag voorgelegd of het tuchtrecht van toepassing is op advocaten die als mediator optreden. Nee, aldus de raad, omdat het handelen van de mediator-advocaat beheerst wordt door eigen regels zoals bijvoorbeeld een mediationovereenkomst en voorzover toepasselijk het mediationreglement van het NMI. Dat wordt – vanzelfsprekend, in het licht van vaste jurisprudentie van de tuchtrechter – pas anders wanneer de advocaat, niet in die functie optredend, zich zodanig misdraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. De Geschillencommissie heeft een wat ruimere en van de inzichten van de Amsterdamse Raad van Discipline dus enigszins afwijkende koers bepaald. De voor advocaten geldende regels zijn onverminderd van toepassing wanneer de advocaat als mediator optreedt en ook de voor geschillen met advocaten toegankelijke regelingen blijven openstaan, aldus de Geschillencommissie. In casu speelde overigens een rol dat de mediator ook als advocaat optrad, door voor één der partijen een echtscheidingsverzoek in te dienen, maar de gekozen formulering (‘… te meer …’) wekt de indruk dat ook zonder die bijkomende omstandigheid de Geschillencommissie zich bevoegd zou hebben geacht.
Een in de overwegingen niet terugkerend detail in deze zaak is geweest dat de advocaat-mediator weliswaar een overeenkomst strekkende tot mediation aan de partijen had toegestuurd, waarin ook de tuchtregeling van het NMI toepasselijk werd verklaard, maar partijen hebben nagelaten die overeenkomst te ondertekenen. Vermoedelijk zou ook een ondertekende overeenkomst niet tot een ander resultaat hebben geleid. Die NMI-regelingen voorzien wel in een klachtbehandeling maar, geheel conform de uitgangspunten van mediation, kunnen klachten niet tot een bindende uitspraak leiden maar alleen tot het streven naar een minnelijke oplossing, onder leiding van een (in mediationgeschillen gespecialiseerde?) nieuwe mediator. Leidt die bemiddeling tot niets, dan kan de Tuchtcommissie van het NMI een uitspraak doen maar haar arsenaal is vergelijkbaar aan dat van de tuchtcolleges in het advocatentuchtrecht: waarschuwing, berisping, schorsing en doorhaling van de registratie. Een bindende uitspraak doen over de financiële verhouding tussen opdrachtgever en mediator zit er niet in, zodat de Geschillencommissie Advocatuur ook niet in het vaarwater van het NMI zou komen wanneer zij zich bevoegd acht over de financiële afwikkeling een uitspraak te doen. Het Reglement Geschillencommissie Advocatuur bepaalt in artikel 2 dat geschillen in behandeling kunnen worden genomen wanneer die ‘de totstandkoming en/of de uitvoering van een opdracht aan de advocaat’ betreffen.
Daarmee is een bevoegdheidsbeschrijving gegeven die iets beperkter is dan de Geschillencommissie thans zelf overweegt: ‘Een advocaat die als bemiddelaar optreedt, verliest bij de bemiddeling niet de hoedanigheid van advocaat’. Een advocaat die als koerier of kinderoppas optreedt, verliest evenmin zijn professionele hoedanigheid. Maar ook zonder de uitspraak van de Geschillencommissie onder het vergrootglas te leggen is het resultaat van de praktijk alleszins bruikbaar. De advocaat die als mediator optreedt, zal dat over het algemeen doen met gebruikmaking van kantoorfaciliteiten en mogelijk het postpapier van zijn kantoor, en niet alleen de vorm maar ook de inhoud van zijn werkzaamheden wordt mede bepaald door zijn juridische en dus advocatuurlijke expertise. Bij een dergelijke verwevenheid van professie en dienstverlening past het zeer wel dat de Geschillencommissie Advocatuur een financieel geschil over de mediation met een uitspraak tot een einde kan brengen.
(GJK)