Hof van Discipline, 12 april 2002, nr. 3350
(mrs. Zwitser-Schouten, Heidinga, Sterk, Smits en Gründemann)
Raad van Discipline Arnhem, 5 februari 2001
(mrs. Van der Hulst, Baks, Van Halder, Langeler en Van Wijmen)
De advocaat die sommeert tot betaling binnen zekere termijn en daarbij aankondigt dat, bij gebreke van tijdige betaling, door hem een faillissementsrekest zal worden ingediend, handelt onbetamelijk door reeds binnen die termijn het rekest in te dienen.
– Advocatenwet artikel 46 (3.3.5 Rechtsmaatregelen binnen sommatietermijn)
– Boekhoudverordening 1998 art. 3 lid 2
Feiten
Bij brief van 5 juni sommeert mr. X klager om binnen zeven dagen op zijn kantoorrekening een bedrag van ƒ 33.837,98 over te maken, welk bedrag zijn cliënte A van klager te vorderen zou hebben, bij gebreke waarvan onverwijld het faillissement van klager wordt aangevraagd. Op 6 juni wordt bij de griffie van de rechtbank het faillissementsrekest ingediend. Bij brief van gelijke datum zendt de griffier van de rechtbank het rekest aan klager en wijst hem daarbij op de mogelijkheid een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te doen, bij gebreke waarvan de faillissementsaanvraag in behandeling zal worden genomen. Klager voert gemotiveerd verweer tegen de vordering van A. Uiteindelijk wordt het faillissementsrekest, nog voordat de mondelinge behandeling plaatsvindt, door mr. X ingetrokken. Klacht (a) Mr. X heeft ten onrechte van klager verlangd dat hij het bedrag dat de cliënte van mr. X ten onrechte beweerde van klager te vorderen te hebben, zou overmaken op de eigen bankrekening van mr. X in plaats van, zoals gebruikelijk in dit soort zaken, op zijn rekening Stichting Derdengelden.
(b)Mr. X heeft onrechtmatig jegens klager gehandeld door binnen de termijn, die hij klager had gegund om op zijn brief van 5 juni te reageren, het faillissement van klager aan te vragen.
Verweer
Mr. X voert tot zijn verweer het volgende aan.
Het stond klager vrij om het gevorderde bedrag over te maken op de derdengeldenrekening van mr. X, zoals vermeld onderaan zijn briefpapier. Klager was niet verplicht dit bedrag over te boeken op de door mr. X genoemde kantoorrekening.
Toen mr. X de zaak in behandeling nam was hij niet gehouden klager nogmaals tot betaling aan te manen, aangezien dit reeds eerder door een deurwaarderskantoor was gebeurd. Klager was reeds lang tevoren gewaarschuwd dat er rechtsmaatregelen tegen hem zouden worden getroffen en dat zijn faillissement zou worden aangevraagd. De sommatiebrief van 5 juni was dus louter een formaliteit. Het feit dat op dezelfde dag ook het faillissementsrekest naar de griffie van de rechtbank werd gezonden, is derhalve irrelevant.
Overwegingen van de raad
(a) Art. 3 lid 2 van de Boekhoudverordening schrijft voor, dat de advocaat erop toeziet, dat derdengelden niet naar de advocaat worden overgeboekt, maar dat zij rechtstreeks naar de rechthebbende, hetzij naar een hem ter beschikking staande Stichting Derdengelden worden overgemaakt. Deze regel beoogt de belangen van de rechthebbende van de derdengelden te beschermen en niet de belangen van degene, zoals klager, die derdengelden betaalt. Naast de rechthebbende had in casu ook de deken kunnen klagen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Klager is derhalve bij gebrek aan belang in klachtonderdeel (a) niet-ontvankelijk. (b) Een sommatie, dat bij gebreke van betaling binnen een bepaalde termijn (in casu zeven dagen) een faillissementsrekest zal worden ingediend, impliceert tevens de toezegging dat dat binnen die genoemde termijn nog niet zal gebeuren. Mr. X was niet gehouden om deze toezegging te doen, doch nu hij deze heeft gedaan dient hij deze ook na te komen. Door binnen genoemde termijn een faillissementsrekest in te dienen heeft mr. X jegens klager dus niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Klachtonderdeel
(b) is derhalve gegrond.
De raad legt de maatregel van enkele waarschuwing op. Overwegingen van het hof
Zowel klager (ten aanzien van klachtonderdeel (a)) als mr. X (ten aanzien van klachtonderdeel (b)) appelleert. Het hof overweegt in dat verband als volgt.
(a) De raad heeft terecht geoordeeld dat art. 3 lid 2 van de Boekhoudverordening aan de advocaat voorschrijft dat hij erop toeziet dat derdengelden niet naar hem worden overgeboekt, maar rechtstreeks naar de rechthebbenden dan wel naar de aan de advocaat ter beschikking staande Stichting Derdengelden. Deze regel beoogt zowel de belangen van de rechthebbende op de der – dengelden te beschermen als het algemene belang van een zorgvuldige praktijkvoering door de advocaat. Klager heeft feitelijk juist gesteld dat mr. X het gestelde in art. 3 lid 2 van de Boekhoud – verordening niet heeft nageleefd. De Advocatenwet heeft evenwel niet een klachtrecht in het leven geroepen voor eenieder, doch slechts voor degene die door het handelen of nalaten van zijn advocaat (bedoeld zal wel zijn: een advocaat – bew.) in zijn of haar belang getroffen is, of kan worden. Voorzover in het algemeen belang een tuchtrechtelijke toetsing is vereist, is het klachtrecht voorbehouden aan de deken van de Orde van Advocaten. In dit licht bezien, heeft de raad terecht klager bij gebrek aan enig eigen belang in klachtonderdeel (a) niet-ontvankelijk verklaard. (b)Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de raad dat mr. X, die aan klager geschreven had dat bij gebreke van betaling binnen zeven dagen een faillissementsrekest zou worden ingediend, jegens klager niet gehandeld heeft zoals een behoorlijk advocaat betaamt door binnen die termijn het faillissement van klager aan te vragen. Ten aanzien van de aan mr. X op te leggen maatregel overweegt het hof dat mr. X er, gelet op hetgeen hij ter verdediging van zijn handelwijze heeft aangevoerd, geen blijk van heeft gegeven dat hij de onjuistheid van deze handelwijze inziet. Zo luidt de tekst van zijn ‘aangepaste sommatiebrief’ onder meer: ‘Ingesloten treft u aan een kopie van het door mij heden (cursivering hof ) ter griffie (…) ingediende faillissementsrequest.’ Om deze reden acht het hof met eenparigheid van stemmen een verzwaring van de op te leggen maatregel op haar plaats.
Volgt
Het hof legt de maatregel van berisping op en bekrachtigt de beslissing van de raad voor het overige.