Hof van Discipline, 8 maart 2002, nr. 3312
(mrs. Zwitser-Schouten, Meeter, Heidinga, Gerritzen en Pannekoek-Dubois)
Raad van Discipline ‘s-Gravenhage, 20 november 2000
(mrs. Van Boven, Baas, Van den Dries, Hengeveld en Vermeulen)
Een advocaat is niet alleen gerechtigd maar ook verplicht om zijn cliënt over zijn juridische positie te informeren, evenals hij in casu verplicht is om een echtscheidingsverzoek in te trekken en daarover verklaringen te verstrekken.
– Advocatenwet artikel 46 (3.1 Vrijheid van handelen; 3.4 Jegens partij in acht te nemen zorg)
– Gedragsregel 1
Feiten
Mr. X staat de echtgenote van klager bij in een echtscheidingsprocedure. Uit het huwelijk van partijen is, in de Verenigde Staten, een zoon geboren die ten tijde van de echtscheidingsprocedure zeven jaar is.
De rechtbank treft voorlopige voorzieningen waarbij de zoon wordt toevertrouwd aan klager. Mr. X dient een verzoekschrift in tot wijziging van die beschikking.
Na het verstrijken van de termijn waarbinnen klager een verweerschrift tegen de echtscheiding kon indienen en om nevenvoorzieningen kon vragen dient de advocaat van klager een verweerschrift in alsmede een zelfstandig verzoek ten aanzien van het gezag. Er is geen zelfstandig verzoek tot echtscheiding gedaan.
De rechtbank wijst dit wijzigingsverzoek van de cliënte van mr. X af. Die dag verbleef de zoon bij de cliënte van mr. X. Diezelfde dag vond overleg plaats tussen mr. X en zijn cliënte, die twee dagen eerder aan mr. X schriftelijk opdracht had gegeven om het verzoekschrift tot echtscheiding in te trekken, indien het wijzigingsverzoek zou worden afgewezen. Mr. X heeft zijn cliënte voorgelicht over het gevolg van het intrekken van het verzoekschrift tot echtscheiding. Daardoor zou de beschikking voorlopige voorziening en de toevertrouwing van de zoon aan klager komen te vervallen.
Die avond zond mr. X een fax aan de griffie van de rechtbank waarbij hij het verzoekschrift tot echtscheiding introk. De cliënte van mr. X is met haar zoon diezelfde dag afgereisd naar de Verenigde Staten. Klager is vervolgens een echtscheidingsprocedure in de Verenigde Staten aangevangen, in het kader waarvan een rechtbank in de Verenigde Staten een bevel heeft afgegeven waarbij de zoon aan de cliënte van mr. X werd toevertrouwd.
Het hier van belang zijnde onderdeel van de klacht houdt in dat mr. X de toenmalige echtgenote van klager heeft aangezet tot c.q. heeft geassisteerd bij een vertrek uit Nederland met medeneming van de minderjarige zoon, die in het kader van de voorlopige voorzieningen aan klager was toevertrouwd.
Overwegingen van de raad
Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem in overleg met die cliënt goeddunkt. Het tuchtrecht dient niet ter beknotting van die vrijheid. Bedoelde vrijheid is echter niet absoluut. Zo zal hij zich dienen te onthouden van middelen die op zichzelf ongeoorloofd zijn. De advocaat zal in het algemeen niet hoeven af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, wel opweegt tegen het nadeel dat hij daarmede aan de wederpartij toebrengt.
Uit artikel 3 van het Verdrag van 25 oktober 1980 Trb. 1987, 139 inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen alsmede de algemene bepalingen met betrekking tot verzoeken om teruggeleiding van ontvoerde kinderen over de Nederlandse grens en de uitvoering, zoals recentelijk gewijzigd bij Wet van 28-1-1999, Stbl. 1999, 30, blijkt het volgende: Het overbrengen of niet doen terugkeren van een kind wordt als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en
b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
Het onder a) bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die Staat.
Het staat vast dat de zoon zijn gewone verblijfplaats had in Nederland en krachtens beschikking voorlopige voorziening was toevertrouwd aan klager. Het gezag werd nog gezamenlijk door beide ouders uitgeoefend. Uit dit artikel blijkt dat de overbrenging van de zoon naar de Verenigde Staten moet worden beschouwd als ongeoorloofd. De Amerikaanse rechter heeft zulks in zijn beslissing ook overwogen. Daarbij tekent de raad overigens aan dat het in feite niet van belang is of de voorlopige toevertrouwing aan klager nu was komen te vervallen door de intrekking van het verzoekschrift tot echtscheiding of niet gezien het bepaalde in art. 3 als hiervoor geciteerd. In beide gevallen kan worden gesproken van ongeoorloofde overbrenging. Het staat vast dat mr. X het vertrek van zijn cliënte gemakkelijker heeft gemaakt door zijn cliënte actief te ondersteunen bij het aanvragen van een ander paspoort voor de zoon en door het afgeven van verklaringen ten behoeve van instanties waaruit de indruk zou kunnen ontstaan dat zijn cliënte bevoegd was de zoon mee te nemen naar de Verenigde Staten. Voorts heeft mr. X door het verzoekschrift tot echtscheiding pas in de avond in te trekken, hoewel hij daartoe al twee dagen eerder opdracht van zijn cliënte had ontvangen, en door het faxbericht daarover pas in de avond naar de procureur van klager te zenden, het recht van klager om het ongeoorloofd uitreizen van de cliënte van mr. X tezamen met de zoon te beletten, illusoir gemaakt. Mr. X wist, althans kon weten, dat de kans dat de procureur van klager hem diezelfde avond op de hoogte zou stellen van het intrekken van het verzoekschrift bijzonder gering was. Mr. X was op de hoogte van het voornemen van zijn cliënte tot de ongeoorloofde overbrenging en heeft actief zijn medewerking verleend om die overbrenging te ondersteunen. Daarmee heeft mr. X de grenzen van de hem toekomende vrijheid bij de belangenbehartiging van zijn cliënte en het oordeel van de raad overschreden.
Mr. X had zich dienen te onthouden van het faciliteren van het vertrek van zijn cliënte en daarmee de ontvoering van de zoon. Een dergelijke handelwijze acht de raad temeer laakbaar nu mr. X wist dat daaruit voor klager groot nadeel zou ontstaan, zowel in emotioneel als in financieel opzicht.
Dit onderdeel van de klacht is gegrond.
Volgt
Het klachtonderdeel wordt gegrond verklaard en aan mr. X wordt de maatregel van berisping opgelegd.
Uit de overwegingen van het hof blijkende feiten
Mr. X heeft twee verschillende verklaringen verstrekt. De ene, afgegeven op de dag van het vertrek van de cliënte van mr. X met haar zoon, hield in dat ten gevolge van de intrekking van het echtscheidingsverzoek de eerder gegeven voorlopige voorzieningen zijn komen te vervallen, met als gevolg dat het ouderlijk gezag over de minderjarige van rechtswege door de beide ouders wordt uitgeoefend. De andere verklaring is afgegeven aan de Amerikaanse advocaat van zijn cliënte. De inhoud is gelijkluidend aan de eerdere verklaring, waaraan wordt toegevoegd dat de cliënte van mr. X de vrijheid heeft om haar zoon onder haar hoede te nemen en met hem te reizen op dezelfde wijze als zij deed voordat de echtscheidingsprocedure aanving. In dat verband wordt erop gewezen dat de zoon in het bevolkingsregister stond ingeschreven tezamen met zijn moeder en niet met zijn vader, in de tijd dat zij in Nederland woonden, en dat klager in de Verenigde Staten staat ingeschreven.
Overwegingen van het hof
Feiten en omstandigheden, waaruit afgeleid zou kunnen worden dat mr. X zijn cliënte heeft aangezet tot een vertrek uit Nederland met medeneming van haar zoon zijn niet gesteld of aan het hof gebleken. Hoewel het geenszins onbegrijpelijk is dat klager uit de feitelijke gang van zaken de conclusie heeft getrokken dat mr. X bij dat vertrek uit Nederland wel actief assistentie heeft verleend, is het hof, anders dan de raad, tot het oordeel gekomen dat ook dit niet vast is komen te staan. Zo is niet gebleken dat mr. X zijn cliënte actief heeft ondersteund bij de aanvrage van een ander paspoort voor haar zoon en evenmin dat hij met de uitvoering van de opdracht tot intrekking van het echtscheidingsverzoek twee dagen heeft gewacht met het doel klager te beletten het vertrek naar het buitenland te voorkómen. Voor dat wachten kan een andere reden zijn geweest, namelijk de door mr. X aangevoerde reden dat zijn cliënte bij de ondertekening van de opdracht tot intrekking aan mr. X had gezegd dat pas dan tot intrekking overgegaan moest worden, indien de rechtbank het verzoek tot wijziging van de voorlopige voorzieningen zou afwijzen en indien vaststond dat klager op de laatste dag van de verweertermijn, daags daarvoor, geen zelfstandig verzoek tot echtscheiding had ingesteld. Toen mr. X zijn cliënte adviseerde over haar juridische positie, met name over de vraag wat het gevolg zou zijn van het intrekken van het echtscheidingsverzoek indien klager geen eigen echtscheidingsverzoek zou hebben ingediend, zal hij ongetwijfeld geweten of vermoed hebben wat haar cliënte met dit advies zou (kunnen) doen. Als advocaat was mr. X echter niet alleen gerechtigd maar ook verplicht om zijn cliënte zo volledig mogelijk te adviseren over haar juridische positie, zoals hij evenzeer verplicht was om het echtscheidingsverzoek in te trekken, toen zijn cliënte daartoe opdracht had gegeven, en ook, blijkbaar desgevraagd, verklaringen af te geven. In juridisch opzicht zijn deze verklaringen niet evident onjuist of misleidend. Op grond van een en ander komt het hof tot het oordeel dat mr. X de vrijheid om de belangen van zijn cliënte te behartigen op de wijze, die hem in overleg met die cliënte goeddunkte, niet heeft misbruikt. De beslissing van de raad betreffende klachtonderdeel a) kan dus niet in stand blijven.
Beslissing
Het Hof van Discipline, op vorenstaande gronden beslissende:
– vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Gravenhage van 20 november 2000 voorzover daarbij klachtonderdeel
a) gegrond is verklaard;
en in zoverre opnieuw recht doende:
– verklaart klachtonderdeel a) alsnog ongegrond.