Hof van Discipline, 17 mei 2002, nr. 3462
(mrs. Fransen, Beker, Sterk, Smits en Pannekoek-Dubois)
Raad van Discipline Arnhem, 25 juni 2001
(mrs. Van Ginkel, Baks, Bosma, Van de Loo en Poelmann)
Ambtshalve vernietiging door het hof van een beslissing van de raad voorzover ter zake van gegrond bevonden klachtonderdelen geen maatregel is opgelegd.
De advocaat die een appèldagvaarding naar de deurwaarder stuurt dient erop toe te zien dat daadwerkelijk tijdige betekening plaatsvindt.
– Advocatenwet artt. 46 (1.4.1. Termijnen) en 56 lid 1 (Tuchtprocesrecht)
– Gedragsregel 4
Feiten
Mr. X staat klager bij in een procedure tegen diens wederpartij A. De rechtbank veroordeelt in conventie klager tot betaling van ongeveer ƒ 900.000 aan A en in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt zij A tot betaling van ƒ 40.000 aan klager. Daarnaast veroordeelt zij klager in de kosten van het geding in conventie. Mr. X en klager spreken af dat mr. X voor klager hoger beroep instelt tegen het vonnis in conventie en dat hij het vonnis in reconventie executeert.
Bij brief van 2 februari bevestigt mr. X dat het vonnis in reconventie zo spoedig mogelijk zal worden geëxecuteerd. Bij brief van 15 februari verzendt mr. X de appèldagvaarding naar een deurwaarderskantoor met het verzoek deze uit te brengen tegen een zitting medio april, onder mededeling dat de appèltermijn verstrijkt op 22 maart alsmede dat de toevoeging is aangevraagd maar nog niet verleend.
Bij brief van 30 maart bericht mr. X aan klager dat de termijn voor hoger beroep is verstreken zonder dat hoger beroep is ingesteld. Bij brief van diezelfde datum stelt mr. X het deurwaarderskantoor aansprakelijk voor alle door klager te lijden schade als gevolg van het niet-tijdig instellen van hoger beroep. Mr. X wijst er daarbij op dat na ontvangst van zijn brief van 15 februari het deurwaarderskantoor tweemaal contact met zijn kantoor heeft opgenomen met een vraag over die toevoeging.
Bij brief van 31 maart ontkent het deurwaarderskantoor elke aansprakelijkheid, stellende dat de brief van mr. X d.d. 15 februari en de dagvaarding nooit door het kantoor zijn ontvangen. Geen van de medewerkers kan zich iets van de door mr. X bedoelde telefoongesprekken herinneren.
Mr. X gaat niet over tot executie van het vonnis in reconventie.
Klacht
Naast een aantal andere klachtonderdelen verwijt klager aan mr. X dat hij:
(a) heeft verzuimd tijdig appèl in te stellen van het in conventie gewezen vonnis;
(b) heeft verzuimd over te gaan tot executie van het vonnis in reconventie, ondanks afspraak dit wel te doen;
(c) klager ten onrechte niet heeft geïnformeerd over het standpunt van het deurwaarderskantoor terzake het niet tijdig instellen van appèl.
Overwegingen van de raad
(a) De raad wil wel aannemen dat mr. X zijn brief van 15 februari en de dagvaarding aan de deurwaarder verzonden heeft, maar zijn verantwoordelijkheid voor het instellen van hoger beroep strekte verder dan dat. Het lag op de weg van mr. X erop toe te zien dat daadwerkelijk tijdige betekening zou plaatsvinden. Daarvoor was het niet voldoende dat mr. X in zijn brief aan de deurwaarder vermeld had wanneer de hogerberoeptermijn zou aflopen. Hij had tijdig moeten verifiëren of de deurwaarder inmiddels aan zijn opdracht uitvoering had gegeven. Zo niet, dan had hij zonodig nog aanvullende instructies kunnen geven. Het in de optiek van mr. X met het deurwaarderskantoor gevoerde overleg over de ontbrekende toevoeging maakt dat niet anders.
(b)Mr. X heeft tot zijn verweer tegen dit klachtonderdeel naar voren gebracht dat hij nader met klager heeft besproken om af te zien van tenuitvoerlegging van het vonnis in reconventie, in verband met de aanmerkelijke kans dat A, gelet op de omvang van diens tegenvordering en het restitutierisico ingeval diens vordering in hoger beroep bekrachtigd zou worden, zich met succes tegen executie zou verzetten. Klager heeft betwist dat mr. X in die zin met hem gesproken heeft.
De raad acht de nadere standpuntbepaling van mr. X niet onaannemelijk, maar hij had zulks na de eerdere bevestiging bij brief dat hij opdracht zou geven tot executie, wel schriftelijk moeten vastleggen. Nu mr. X dat niet heeft gedaan treft hem het tuchtrechtelijk verwijt dat hij bij klager onvoldoende duidelijkheid heeft geschapen omtrent hetgeen deze ter zake van mr. X mocht verwachten. (c) Het lag op de weg van mr. X om klager onverwijld van het antwoord van de deurwaarder op zijn brief van 30 maart in kennis te stellen, teneinde klager de gelegenheid te bieden zich een volledig beeld te vormen van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat niet-tijdig hoger beroep werd ingesteld. Mr. X heeft wel gesteld dat hij klager mondeling op de hoogte heeft gebracht, maar hij heeft dat onvoldoende aannemelijk kunnen maken. De raad beoordeelt de hier genoemde klachtonderdelen gegrond, verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond en legt aan mr. X geen maatregel op. In dit laatste verband overweegt de raad dat mr. X nog stagiaire was in de voor de klacht relevante periode en dat hij inmiddels de advocatuur heeft verlaten.
Overwegingen van het hof
In het door klager ingestelde hoger beroep overweegt het hof allereerst, onder verwijzing naar art. 56 lid 1 Advocatenwet, dat een klager hoger beroep kan instellen indien zijn klacht geheel of ten dele ongegrond is verklaard. Dit betekent dat klager geen hoger beroep kan instellen tegen overwegingen van de raad met betrekking tot, of tegen de beslissing van de raad op, de klachtonderdelen die door de raad gegrond zijn verklaard. Klager kan derhalve in zoverre niet worden ontvangen in zijn hoger beroep.
Het hof vernietigt evenwel ambtshalve de beslissing van de raad voorzover ter zake van de gegrond bevonden klachtonderdelen aan mr. X geen maatregel is opgelegd. Het hof is met eenparigheid van stemmen van oordeel dat, gezien de aard en de ernst van de in die onderdelen aan mr. X verweten gedragingen, de maatregel van enkele waarschuwing passend en geboden is. In zoverre de raad klachtonderdelen ongegrond heeft verklaard verenigt het hof zich met de beslissing van de raad.
Volgt
Het hof verklaart klager deels niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
vernietigt de beslissing van de raad in zoverre aan mr. X ter zake van de gegrond verklaarde onderdelen van de klacht geen maatregel is opgelegd en legt terzake alsnog een waarschuwing op; bekrachtigt de beslissing voor het overige.
Noot
De klager kan beroep instellen van een beslissing van de raad indien en voorzover zijn klacht geheel of ten dele ongegrond is verklaard (art. 56 Advocatenwet). Volgens vaste rechtspraak van het hof staat voor klager geen beroep open in zoverre zijn klacht gegrond is verklaard maar terzake aan de advocaat geen maatregel is opgelegd of een maatregel die naar het oordeel van klager niet verstrekkend genoeg is. Ook wanneer klager het met de beslissing (tot gegrondverklaring) eens is, maar niet met de overwegingen waarop deze berust, heeft hij niet de mogelijkheid van appèl.
In lijn hiermee werd de klager in deze zaak niet-ontvankelijk verklaard in zijn appèl voorzover dit zich richtte tegen de beslissing van de raad om aan de advocaat geen maatregel op te leggen met betrekking tot de klachtonderdelen die de raad gegrond achtte. Niettemin had klager succes met juist dat deel van zijn hoger beroep, omdat het hof ambtshalve de beslissing van de raad met betrekking tot deze onderdelen van de klacht vernietigde en in dat kader aan de advocaat alsnog een waarschuwing oplegde.
Hier nam het hof mijns inziens processueel een verkeerde afslag. Als gevolg van de partiële niet-ontvankelijkheid had het hof zich moeten onthouden van inhoudelijke beoordeling van de desbetreffende klachtonderdelen. Aan de beklaagde advocaat, die niet ter zitting van het hof aanwezig was, is nu een maatregel opgelegd waarop hij, in het licht van eerdere uitspraken van het hof, niet bedacht had behoeven te zijn. Een toekomstige klager in een vergelijkbare positie zal aan de beslissing een reden ontlenen om appèl in te stellen, ook al is hij daarin kennelijk niet-ontvankelijk, met de gedachte dat het hof misschien aan zijn opvatting over de op te leggen tuchtrechtelijke maatregel alsnog ambtshalve tegemoet komt. De advocaat moet er rekening mee houden dat in een dergelijk geval het appèl, hoewel kennelijk nietontvankelijk, toch kan leiden tot een inhoudelijke beoordeling en een nieuwe beslissing ten aanzien van een op te leggen maatregel. Maar misschien moeten we aannemen dat het om een incidentele, minder gelukkige beslissing gaat.
CHBW