Hof van Discipline 20 september 2002, nr. 3570
(mrs. Van Griensven, Vermeulen, Scheltema, Hooykaas en Pannekoek-Dubois)
Raad van Discipline Leeuwarden, 25 januari 2002
(mrs. Van Riessen, De Goede, Van Hartingsveld, Hemmes en Rotshuizen)
Perikelen met derdengelden. Doorbetaling naar een andere partij dan oorspronkelijk tussen advocaat en cliënt overeengekomen? Verrekening met declaratie? Vraag of betwiste declaratie door de Raad van Toezicht moet worden begroot, ook al is andersluidend beding opgenomen in de algemene voorwaarden van de advocaat.
– Advocatenwet artikel 46 (1.4.3.1 Financiële verhouding; 3.4 Jegens tegenpartij in acht te nemen zorg; 4.3 Financieel belanghebbenden)
– Gedragsregels 27, 28
Procedure bij de raad
Feiten
Namens klager voert mr. X een procedure tegen vennootschap A. Klager sluit een overeenkomst met derden, krachtens welke overeenkomst klager het op zich neemt om mr. X te instrueren dat de uit de procedure vrijkomende gelden aan die derde worden uitbetaald in plaats van aan klager zelf. Mr. X verklaart zich daartoe vervolgens bereid.
Wanneer mr. X inderdaad gelden heeft geïncasseerd, vraagt klager hem om ƒ 72.000 aan hem zelf althans aan een ander dan aan de derden in kwestie over te maken, aan welk verzoek mr. X niet voldoet. Onder leiding van de deken wordt vervolgens afgesproken dat mr. X ƒ 75.000 betaalt aan de nieuwe advocaat van klager, tegen finale kwijting. Nadien treden nieuwe complicaties op, onder meer omdat onder mr. X beslag wordt gelegd en omdat discussie ontstaat over de hoogte van de declaratie van mr. X.
Klager legt vier verschillende klachten voor, waarvan er in het navolgende twee worden besproken.
De eerste klacht houdt in dat mr. X, als bestuurder van de aan zijn kantoor verbonden Stichting Beheer Derdengelden, de voor klager beheerde gelden desverlangd niet terstond aan klager heeft afgedragen, maar onder zich heeft gehouden. De tweede klacht houdt in dat mr. X ten onrechte zijn door klager betwiste declaraties niet ter begroting bij de Raad van Toezicht heeft ingediend.
Beoordeling
Blijkens de aan de raad overgelegde schriftelijke overeenkomst heeft klager de verplichting op zich genomen om mr. X te instrueren de gelden die vrijkomen uit de procedure tegen A over te boeken naar een derde, B. Uit hoofde van deze verplichting heeft klager aan mr. X onherroepelijk opdracht gegeven de gelden in kwestie door te storten naar de bankrekening van een advocaat in Antwerpen, welke opdracht mr. X schriftelijk heeft aanvaard. Kennelijk onder herroeping van deze opdracht heeft klager bij een latere faxbrief mr. X verzocht om het bedrag van ƒ 72.000 dat mr. X van klager onder zich had op een bankrekening van een andere vennootschap over te maken. Mr. X heeft aan dat verzoek maar ook aan soortgelijke verzoeken nadien niet voldoen. Hij heeft daaraan niet voldaan omdat hij naar zijn oordeel ingevolge de overeenkomst verplicht was om de in het kader van deze overeenkomst ontvangen gelden aan de advocaat in Antwerpen door te boeken (en dus niet aan klager). Bovendien zou hij zijn – overigens betwiste – rekeningen en andere posten met dit bedrag mogen verrekenen. Naar het oordeel van de raad had mr. X aan het verzoek van klager onverwijld dienen te voldoen, aangezien de oorspronkelijke opdracht om de ontvangen gelden naar de advocaat in Antwerpen door te boeken door klagers uitdrukkelijk en herhaaldelijk verzoek om betaling van het geld aan hem te doen plaatsvinden, was geëindigd. Voorzover hij de betwiste declaraties en andere posten daarmee had willen verrekenen had hij de gelden, die hij van klager in depot had, tot het beloop van het betwiste bedrag in elk geval bij de deken moeten deponeren. Hij heeft echter het geld onder zich gehouden. Het vorenstaande leidt ertoe dat dit klachtonderdeel gegrond is.
(…).
Het verwijt dat mr. X ten onrechte de door klager betwiste declaraties niet ter begroting bij de Raad van Toezicht heeft ingediend, treft doel. Mr. X heeft in dit verband gesteld dat zijn algemene voorwaarden ten dezen toepasselijk zijn. Ingevolge deze voorwaarden zijn de declaraties definitief, onvoorwaardelijk en niet aantastbaar. De raad is evenwel van oordeel dat mr. X ten dezen niet met succes daarop een beroep kan doen. Art. 32 Wet Tarieven Burgerlijke Zaken schrijft dwingend voor dat in geval van verschil over het salaris door de advocaat aan de cliënt in rekening gebracht de begroting geschiedt door de Raad van Toezicht. Met dwingend recht strijdige bepalingen in algemene voorwaarden zijn derhalve niet van toepassing. Dit klachtonderdeel is mitsdien gegrond.
Beslissing
De raad verklaart deze klachtonderdelen gegrond. Hij legt terzake aan mr. X een berisping op.
Overwegingen van het hof
Uit een door klager op 16 augustus 2002 aan mr. X geschreven brief blijkt ondubbelzinnig van de wens van klager om zijn klacht tegen mr. X in te trekken. Het hof ziet geen aanleiding om aan die wens van klager niet tegemoet te komen. In verband daarmede zal het hof de beslissing van de raad vernietigen en verstaan dat op de klacht niet meer behoeft te worden beslist.
Beslissing van het hof
Het Hof van Discipline vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Leeuwarden van 25 januari 2002 en verstaat dat op de klacht van klager tegen mr. X niet meer behoeft te worden beslist.
Noot
Mr. X had in de door hem gehanteerde algemene voorwaarden doen opnemen dat zijn declaraties ‘definitief, onvoorwaardelijk en niet aantastbaar’ zijn. Het is de droom van elke crediteur: alleen ikzelf bepaal wat er verschuldigd is en over de uitslag kan niet worden gecorrespondeerd. Uit het niet-gepubliceerde gedeelte van de beslissing van de raad blijkt dat mr. X zich, voor de hoogte van zijn declaratie, beriep op een mondeling met de cliënt gemaakte afspraak dat hij bij succes een hoger honorarium in rekening zou mogen brengen, waartegen de cliënt zich achteraf en zonder succes verzette. Op grond van die afspraak in combinatie met de algemene voorwaarden stelde mr. X zich op het standpunt dat de bezwaren van zijn cliënt buiten de orde waren. De Raad van Discipline verstoort de droom, door te overwegen dat mr. X op de bepaling in kwestie in zijn algemene voorwaarden niet ‘met succes’ een beroep kan doen. De raad maakt het zich daarna evenwel onnodig moeilijk door ter adstructie te verwijzen naar de Wet Tarieven Burgerlijke Zaken die dwingend zou voorschrijven dat de Raad van Toezicht de instantie is die over het salaris kan beslissen. Wat mij betreft had de raad kunnen volstaan met een overweging dat het de advocaat niet past om zijn declaraties onder geen beding toetsbaar te maken en dat in de WTBZ en in de Gedragsregels voldoende aanwijzingen zijn te vinden dat het bij een behoorlijke beroepsuitoefening past, dat de advocaat inzicht verstrekt in de berekening van de declaratie en deze desnodig door een derde met verstand van zaken wordt getoetst. Bovendien dient erop te worden gewezen dat de kans groot is dat de door de WTBZ als bevoegde instantie aangewezen Raad van Toezicht in casu niet aan een oordeel toe zou kunnen komen. Het ging om een door mr. X op zijn tarief toegepaste succesfactor met als bijzonderheid, dat daaromtrent tussen advocaat en cliënt afspraken zouden zijn gemaakt. Het bestaan van een dergelijke civielrechtelijke overeenkomst en de bij betwisting noodzakelijk wordende bewijslevering
en
-waardering zijn onderwerpen waaromtrent de civiele rechter heeft te beslissen. De praktijk leert dienovereenkomstig dat een Raad van Toezicht, die bij de behandeling van een begrotingsverzoek stuit op een gepretendeerde en betwiste salarisafspraak, zich onbevoegd verklaart. Dat is ook in lijn met een uitspraak van de Hoge raad1 waarin werd bepaald dat de WTBZ toepassing heeft in geval van een geschil over de hoogte van een declaratie, maar niet in geschillen die niet de omvang van het gedeclareerde bedrag betreffen.
Het dwingende karakter van de WTBZ zoals de Raad van Discipline Leeuwarden dat aanneemt, zou er niet alleen aan in de weg staan dat de civiele rechter in plaats van de Raad van Toezicht bevoegd is om in daarvoor in aanmerking komende gevallen de betalingsverplichtingen van de cliënt vast te stellen, maar zou het ook onmogelijk maken dat tussen advocaat en cliënt een bindende afspraak wordt gemaakt over elementen zoals het in rekening te brengen tarief. Immers, een dergelijke afspraak zou nietig zijn en de Raad van Toezicht zou die afspraken moeten negeren, om haar wettelijke taak uit te voeren.2 Zou de WTBZ-regeling dwingend zijn, dan zijn dus niet alleen honorariumafspraken onbestaanbaar, ook zou het niet mogelijk zijn om een geschil over een declaratie door middel van bindend advies of arbitrage aan het oordeel van de Raad van Toezicht te onttrekken. Art. 1020 lid 3 Rv bepaalt evenwel dat een overeenkomst tot arbitrage niet mag leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Aan Meijer3 ontleen ik dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of een zaak van openbare orde is. Een indicatie kan worden gevonden in bepalingen waarin een met name gewone rechter exclusief bevoegd is verklaard. Faillissement en sommige aspecten van intellectuele eigendom zijn in verband met de exclusief aangewezen rechter niet voor arbitrage vatbaar, terwijl ook het familierecht, zonder exclusief aangewezen rechter, gezien wordt als een aangelegenheid van openbare orde. Dat de omvang van een declaratie van openbare orde is valt niet goed in te zien, en dat de Raad van Toezicht in de WTBZ een rol toegewezen heeft gekregen – uitsluitend voor declaraties in burgerlijke zaken en niet in strafzaken, bestuursrechtelijke aangelegenheden en wat dies meer zij – lijkt onvoldoende grond om toch enige overeenkomst, met betrekking tot de hoogte van het tarief of tot vaststelling van de declaratie buiten de Raad van Toezicht om, in strijd met de openbare orde te verklaren. Al in een vooroorlogs arrest4 is door de Hoge Raad met zoveel woorden beslist dat het een advocaat vrij staat om met zijn cliënten overeenkomst over het salaris te treffen, ook al zou de cliënt aldus meer verschuldigd zijn dan op grond van de wettelijke bepalingen het geval zou zijn.5 Aldus wordt in de jurisprudentie steun gevonden voor de gedachte dat er afspraken over het honorarium kunnen worden gemaakt en aldus aan de exclusiviteit van de Raad van Toezicht kunnen worden onttrokken. Dat is goed nieuws voor de Geschillencommissie Advocatuur en voor de Algemene Raad. Op 9 december 2002 is de Richtlijn Klachten- en Geschillenregeling Advocatuur in werking getreden, met krachtige ondersteuning van de Algemene Raad. Daarin wordt de mogelijkheid geopend om declaratiegeschillen door de Geschillencommissie te laten beoordelen, bij wijze van bindend advies dan wel arbitrage. De uitspraken van de Geschillencommissie staan dus niet aanstonds bloot aan vernietiging.
GJK