Raad van Discipline Leeuwarden, 1 juni 2001
(mrs. Giltay, Groenewegen, Van Hartingsveld, Rotshuizen en Winkel)
De advocaat die aanvankelijk voor een besloten vennootschap en haar beide aandeelhoudsters optreedt, staat het niet vrij voor die vennootschap en één van de aandeelhoudsters te blijven optreden, wanneer tussen de aandeelhoudsters een geschil ontstaat of kan ontstaan, naar aanleiding van een door hem aan de vennootschap uitgebracht advies. Diverse andere verwikkelingen.
– Advocatenwet artikel 46 (2.4 Vermijden van belangen conflicten; 2.4.2 Tegenstrijdige belangen van verschillende cliënten; 3 Wat een behoorlijk advocaat betaamt tegenover de wederpartij)
– Gedragsregels 7, lid 2 en 18
Feiten
Mr. X is de vaste raadsman van een besloten vennootschap, A B.V., en van de twee aandeelhoudsters B B.V. en C B.V. die ieder 50% van de aandelen in A B.V. houden. A B.V. is voornemens haar voornaamste bedrijfsmiddel te verkopen, waarmee tevens een einde zou komen aan de belangrijkste zakelijke activiteiten van A B.V. De algemene vergadering van aandeelhouders van A B.V. vraagt in verband daarmee aan mr. X advies over de vraag wat een behoorlijke afvloeiingsregeling met de directeur, J., zou zijn. Eén van de twee aandeelhoudsters, C B.V., is het met het vervolgens door mr. X. gegeven advies niet eens en besluit een andere advocaat, mr. Y., te raadplegen. Mr. X. legt vervolgens ten behoeve van de directeur, J., beslag op het bedrijfsmiddel in kwestie, tot zekerheid voor de betaling van een schadeloosstelling aan die directeur.
De klacht bestaat uit vijf onderdelen:
1. Mr. X had niet voor J. mogen optreden in het geschil met A B.V. over de beëindiging van hun relatie, nu hij de vaste advocaat van A B.V. was.
2. Mr. X heeft ten onrechte rechtstreeks contact opgenomen met C B.V., terwijl hij wist dat op dat ogenblik mr. Y de belangen van C B.V. behartigde.
3. Mr. X had geen conservatoir beslag mogen leggen op het bedrijfsmiddel van A B.V., nu hij wist welke problemen daardoor voor A B.V. zouden kunnen ontstaan, die het bedrijfsmiddel immers op korte termijn aan een koper zou hebben te leveren.
4. Ten onrechte heeft mr. X aan de accountant om advies gevraagd over een door hemzelf aan J. geadviseerde faillissementsaanvrage van A B.V., terwijl hij wist dat bij A B.V. geen sprake was van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.
5. Door B B.V. te adviseren heeft mr. X een patstelling in de aandeelhouders vergadering doen ontstaan, waardoor het J. mogelijk gemaakt werd om in de eerste procedure, die hij zelf met bijstand van mr. X tegen A B.V. was aangevangen, A B.V. verstek te doen laten gaan.
Beoordeling door de raad
Ad 1 en 3:
Aan de orde is de vraag of mr. X zich op enig moment had moeten terugtrekken als advocaat uit een zaak van J. tegen A B.V. als gevolg van een (niet aanstonds) overbrugbaar belangenconflict. De raad beantwoordt die vraag bevestigend. Mr. X was de vaste advocaat van A B.V. Als zodanig is hij betrokken geweest bij de verkoop en de voorgenomen levering van het enige (belangrijke) actief van A B.V. Hij wist op welk tijdstip de levering moest plaatsvinden. A B.V. had er het grootst mogelijke belang bij dat de levering doorgang zou vinden. Volgens mr. X heeft hij in opdracht van de aandeelhouders van A B.V. en van J. geadviseerd over de positie van J., statutair directeur, in geval van beëindiging van de relatie tussen A B.V. en J. Mr. X heeft een advies uitgebracht. Hij vernam daarna dat één van de aandeelhouders, C B.V., zich daarin niet kon vinden. Hij wist dus ook dat dit voor conflictstof zou kunnen zorgen. Op een gegeven moment heeft hij zich ook de persoonlijke belangen van J. aangetrokken en heeft hij namens hem actie ondernomen. De raad is van oordeel dat mr. X hier het punt bereikte dat hij zich als advocaat uit de gehele zaak had moeten terugtrekken. Hij heeft dat niet gedaan. Integendeel, hij heeft vervolgens voor de vordering van J. beslag gelegd op het spoedig daarna te leveren bedrijfsmiddel. Mr. X was ermee bekend, dat bij staking der stemmen J. de dienst uitmaakte binnen A B.V. Dit betekende dat J. het in de hand had of A B.V. in de namens hem tegen haar aanhangig gemaakte procedure verweer zou kunnen voeren. Bij het staken der stemmen vertegenwoordigde hij A B.V. en kon hij al dan niet een advocaat opdracht geven namens A B.V. verweer te voeren. Daarbij komt dat mr. X als advocaat van de andere aandeelhoudster het stemgedrag van die aandeelhoudster binnen A B.V. kon beïnvloeden. Onder deze omstandigheden had mr. X J. in zijn zaak tegen A B.V. niet mogen bijstaan, doch had hij zich uit de gehele zaak dienen terug te trekken. Die conflictstof lag besloten in de dubbelfunctie van J. Enerzijds was hij degene die zou kunnen worden ontslagen, anderzijds was hij degene die dit zou kunnen voorkomen. Toen J. mr. X vroeg hem in de ontslagzaak als raadsman bij te staan, had mr. X dit moeten weigeren nu – ook voor hem evident – een onoverbrugbaar belangenconflict was ontstaan of zou ontstaan. Mr. X had dan ook geen beslag mogen laten leggen en vervolgens een procedure tegen A B.V. beginnen.
Ad 2:
Vaststaat dat mr. X telefonisch contact heeft gehad met C B.V., terwijl toen mr. Y de advocaat van C B.V. was. Mr. X heeft niet bestreden dat mr. Y de advocaat van C B.V. was, en dat hij dit wist. Mr. X heeft aangevoerd, dat hij over iets anders belde dan de ontslagkwestie. Hij informeerde ernaar of C B.V. bereid was zekerheid te stellen voor de vordering die J. op A B.V. had. De raad kan mr. X in dit betoog niet volgen. Die zekerheidstelling hield onmiddellijk verband met de schadeloosstelling ten behoeve van J. bij de beëindiging van diens relatie met A B.V. Mr. X had zich derhalve in verbinding moeten stellen met mr. Y en wel diens toestemming moeten vragen om zich rechtstreeks in verbinding
te mogen stellen met C B.V. Hij heeft dit nagelaten.
De klacht is mitsdien gegrond.
Ad 4:
Mr. Y heeft ter zitting van de raad meegedeeld dat hij van C B.V. gehoord had dat het vermogen van A B.V. na de verkoop van het bedrijfsmiddel positief was. Hij heeft aldus de stelling van mr. X dat het vermogen na verkoop negatief zou zijn, weersproken. Over meer informatie beschikt de raad niet. Onder die omstandigheden komt het de raad voor dat de mededeling van mr. X in zijn faxbrief aan de accountant ten onrechte is gedaan, althans dat deze mededeling beoogde C B.V. – gelet op de verzonden kopie aan haar advocaat – onder druk te zetten.
Dit klachtonderdeel is mitsdien eveneens gegrond.
Ad 5:
Naar het oordeel van de raad vloeit dit klachtonderdeel voort uit de omstandigheid, dat mr. X voor diverse partijen met onderling verschillende eigen (tegenstrijdige) belangen tegelijkertijd optrad, zodat het kon gebeuren, dat C B.V. als aandeelhoudster van A B.V. buitenspel kon worden gezet. Mr. X had het zo ver niet mogen laten komen. Toen hij na het uitbrengen van zijn advies over de positie van J. vernam dat C B.V. zich hierin niet kon vinden, had hij C B.V. of haar raadsman op korte termijn duidelijk moeten maken dat het bezwaar van C B.V. gelet op het feit dat mr. X ook voor de andere aandeelhoudster optrad en deze diens advies onderschreef, kansloos was.
Dit klachtonderdeel is aldus bezien eveneens gegrond.
Beslissing
De raad verklaart de klacht in al haar onderdelen gegrond. Hij legt terzake aan mr. X een berisping op.
Gedragsregel 7, waarin de omgang met tegenstrijdige belangen wordt geregeld, lijkt overzichtelijk. Lid 1 bepaalt dat de advocaat zich moet terugtrekken indien de belangen van zijn cliënten tegenstrijdig zijn of aannemelijk is dat zich een tegenstrijdigheid zal gaan voordoen. Is de advocaat aan het werk gegaan voor verschillende cliënten tegelijkertijd, en blijkt zich het belangenconflict voor te doen, dan schrijft lid 2 voor dat de advocaat zich geheel uit de zaak moet terugtrekken wanneer het belangenconflict zich alsnog openbaart. In lid 3 wordt de situatie behandeld dat er geen sprake is van een belangenconflict maar de advocaat om andere redenen afscheid neemt van één van de cliënten. Een vertrouwensbreuk kan daaraan ten grondslag liggen maar het kan ook domweg zijn dat de cliënt ophoudt declaraties te betalen of het plezierig vindt dat een andere advocaat voor hem gaat optreden. In dat geval kan de advocaat de belangen van de overblijvende cliënt blijven behartigen, tenzij er (alsnog) sprake is van een belangenconflict met de vertrekkende cliënt. Lid 4, ten slotte, maakt duidelijk dat Gedragsregel 7 niet alleen de individuele advocaat aangaat maar voorschriften geeft die voor allen die tot hetzelfde samenwerkingsverband behoren gelden. De hier gepubliceerde vijf uitspraken hebben het belangenconflict als hoofdthema. De reden om ze gezamenlijk te publiceren is dat de materie een tikje ingewikkelder is dan de tekst van Gedragsregel 7 doet voorkomen.
De twee uitspraken van de Amsterdamse Raad illustreren dat duidelijk. In de beslissing van 26 maart 2001 gaat het om een geschil tussen aandeelhouders. Eén van hen, de klager, raadpleegt mr. X, twee anderen wenden zich enige dagen later tot diens kantoorgenoot, en dan krijgt de klager te horen dat hij een deurtje verder moet. De kantoorgenoot van mr. X treedt vervolgens in kort geding tegen hem op. De raad acht dat niet verwijtbaar maar tapt in de beslissing van 2 juli 2001 uit een ander vaatje. Mr. X wordt het aangerekend dat hij in een huurgeschil optreedt tegen een huurder, terwijl zes jaar eerder een kantoorgenoot diezelfde huurder bijstond tegen de toenmalige huiseigenaar. Het ging nu om een nieuw geschil maar de rechtsbetrekking was dezelfde gebleven, aldus de raad, en daarmee was gegeven dat mr. X zich niet met de zaak had mogen inlaten.
Het Hof van Discipline (18 mei 2001) lijkt voor een zekere souplesse te voelen. Als na het intakegesprek blijkt dat de tegenpartij vaste cliënt van het kantoor is, is er geen bezwaar dat het kantoor voor die vaste cliënt werkzaam blijft. Tot op zekere hoogte het spiegelbeeld van die gedachte is terug te vinden in Raad van Discipline Amsterdam 8 april 2002: Ook als een cliënt ‘vast’ is voor andersoortige zaken (en die cliënt in casu ook bijstand van een ander kantoor krijgt) dan waarin de tegenpartij de bijstand van haar evenzeer ‘vaste’ advocaat mr. X vraagt, dient mr. X zich terug te trekken.
Een belangrijk aspect van Gedragsregel 7 is dat de advocaat vertrouwelijkheid van de van zijn cliënt verkregen informatie te allen tijde heeft te respecteren en die informatie niet tegen een (voormalige) cliënt mag gebruiken. Sterker nog, ook de schijn dient te worden vermeden en de consequentie is dat de advocaat zich dient terug te trekken als er potentieel gevoelige informatie op zijn kantoor beschikbaar is. Daar helpen geen ‘Chinese Muren’ tegen, even daargelaten dat het aan de kwaliteit van de dienstverlening niet ten goede komt wanneer advocaten die op hetzelfde kantoor werkzaam zijn, niet met elkaar over hun zaken spreken en de daarin opgebouwde expertise onder geen beding met elkaar delen. Maar het springende punt is dat van een – teleurgestelde – cliënt niet verwacht hoeft te worden dat hij op de soliditeit van de Chinese Muren vertrouwt. Dat een zaak wordt verloren is voor velen moeilijk te verteren en de acceptatie wordt nodeloos lastiger gemaakt wanneer de cliënt de onbehagelijke gedachte kan blijven koesteren dat iets van zijn vertrouwelijkheid toch geschonden is of dat het kantoor toch wat minder zijn best heeft gedaan omdat er ook andere – commerciële – belangen dan de zijne hebben meegespeeld.
Dat neemt niet weg dat de werkelijkheid toch wat bonter is, of is geworden, dan uit Gedragsregel 7 lijkt te spreken. Advocaten zijn minder honkvast dan vroeger; zij wisselen van kantoor en treffen in hun nieuwe kantoor een bestaande praktijk met een geheel nieuwe cliëntenkring. Die cliënten zelf zijn ook anders tegen de relatie met een advocaat of een kantoor gaan aankijken. Vooral grotere bedrijfsmatig werkende cliënten maken gebruik, tegelijkertijd, van de diensten van verschillende kantoren. Dat kan zijn omdat op kantoor A een bepaald specialisme aanwezig is dat op het voor andere zaken ingeschakelde kantoor B niet voorhanden is, dat kan zijn omdat de cliënt het een comfortabele gedachte vindt om niet alle eieren in één mandje te hebben. Aan de borreltafel rijst zelfs wel eens de gedachte dat er cliënten bestaan die van de diensten van verschillende advocatenkantoren gebruikmaken, om aldus geduchte tegenstanders op voorhand uit te schakelen. Zeker als het om specialistische werkterreinen gaat, is de kans op bij de advocaat aanwezige vertrouwelijke informatie evenwel gering en dan resteert alleen, als contra-indicatie voor de advocaat om een zaak ter hand te nemen, – dat aan zijn – onafhankelijkheid getwijfeld zou kunnen worden. Dat is een vraagstuk dat eerder de andere cliënt aangaat, die zich kan afvragen of zijn raadsman wel zijn beste beentje heeft voorgezet.
Het lijkt reuze praktisch om, in dit soort van conflictsituaties, enige afstand te nemen van de ogenschijnlijke helderheid van Gedragsregel 7. Waarom zou een advocaat exclusiviteit moeten betrachten als zijn cliënt die zelf niet in acht wil nemen? En zou er niet een praktische weg daarin gevonden kunnen worden dat een advocaat, die ziet dat de tegenpartij voor heel andere zaken gebruikmaakt van de diensten van een kantoorgenoot, met alle betrokkenen overlegt of het hem in het concrete geval vrijstaat op te treden? De Amsterdamse Raad (8 april 2002) werpt een blokkade op tegen deze ‘informed consent’ met de vaststelling dat zelfs het overleg daarover al op gespannen voet staat met de vertrouwelijkheid. Men dient dan immers aan B te onthullen dat A al cliënt van het kantoor is. Dat lijkt wat al te streng. Wij weten heus wel waar Shell de meeste zaken onderbrengt, zij het dat evident is dat, aan de andere kant van het spectrum, de particulier die zich eenmalig heeft laten voorlichten over de gevolgen van een eventuele echtscheiding, het niet apprecieert dat zijn echtgenote door de advocaat die hij daarover indertijd raadpleegde wordt ingelicht.
De uitspraak van de Raad van Discipline Leeuwarden is de moeite waard omdat die het ouderwetse geval behandelt. De advocaat die eerst A bijstond kan niet vervolgens diens tegenpartij in dezelfde aangelegenheid bijstaan. De vier andere uitspraken laten zien dat de voor de eeuwigheid gedachte norm dat de advocaat nimmer in enig belangenconflict verzeild dient te raken wel degelijk ook voor discussie en nuancering vatbaar is, door ontwikkelingen in de samenleving en binnen de advocatuur waar bij het formuleren van de norm nog geen zicht op was.