Hof van Discipline, 23 november 2001, nr. 3178
(mrs. Zwitser-Schouten, Beker, Heidinga, Peeperkorn en Knottnerus)
Raad van Discipline Amsterdam, 3 april 2000
(mrs. De Groot, Klaver, Romijn, Remme en Wiarda)
Behartigen van tegenstrijdige belangen. Cliënt niet op de hoogte houden van het verloop van schikkingsonderhandelingen.
– Advocatenwet artikel 46; 48 lid 6 (1.2 Vereiste communicatie met de cliënt; 2.4.2 Tegenstrijdige belangen van verschillende cliënten; 6 Tuchtprocesrecht)
– Gedragsregels 7, 8
Feiten
Op 25 januari 1992 is de vennootschap onder firma A B.V. i.o. opgericht, een onderneming die tot doel had om nijlbaarzen vanuit Uganda in Nederland en omliggende landen te importeren. De oprichters waren klager en B.
Klager en B hebben op 20 oktober 1992 een andere vennootschap onder firma opgericht, namelijk C B.V. i.o. Of deze nieuwe vennootschap de opvolger was van de vennootschap onder firma A B.V. i.o. is niet duidelijk geworden. Op 15 april 1993 is klager als vennoot uitgetreden uit de vennootschap onder firma C B.V. i.o. en werd hij werknemer van deze vennootschap. De vennootschap onder firma is op 25 februari 1994 omgezet in een besloten vennootschap. Ook van deze besloten vennootschap werd klager werknemer. In het vervolg van deze uitspraak wordt elk van de drie vennootschappen aangeduid als: C.
C heeft begin 1992 twee partijen nijlbaarzen afgenomen van Z, exporteur in Uganda, welke partijen bij aankomst niet voor menselijke consumptie geschikt bleken te zijn.
Voor C was dit aanleiding de verschuldigdheid van de koopsom voor deze twee partijen te betwisten. De betwisting heeft geleid tot een procedure voor de rechtbank te Y. Bij vonnis en aanvullend vonnis heeft de rechtbank C, B en klager hoofdelijk veroordeeld tot betaling van hoofdsom, rente en kosten. Nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen nam mr. X de behandeling van de zaak over van de advocaat die C, B en klager eerder bijstond. Nadat voormeld vonnis was gewezen, heeft Z executoriaal beslag laten leggen op het woonhuis van klager. In kort geding is het klager gelukt om schorsing van de executie te verkrijgen.
Mr. X is in onderhandeling getreden met (de advocaat van) Z, in het kader waarvan C ƒ 40.000, op de derdengeldrekening van Mr. X heeft gestort. Toen een akkoord bereikt leek te zijn op een bedrag van ƒ 55.000, wenste Z daarenboven nog proceskosten te ontvangen. Voor C was dit laatste aanleiding om de onderhandelingen af te breken en aan mr. X te vragen het bedrag van ƒ 40.000 terug te storten, hetgeen is geschied. Omtrent één en ander heeft mr. X klager schriftelijk op de hoogte gesteld.
Nadat C een ontslagvergunning voor klager had aangevraagd, berichtte mr. X aan klager dat hij in de zaak tegen Z niet langer voor hem zou optreden. Mr. X raadde klager aan een andere advocaat te zoeken. Mr. X bleef C en B bijstaan.
Klacht
De klacht bestaat uit de navolgende onderdelen:
name – de schikkingsonderhandelingen.
Klager verzoekt de raad uitspraak te doen als bedoeld in artikel 48 lid
6 van de Advocatenwet.
Overwegingen raad
Ad onderdeel a van de klacht
Naar het oordeel van de raad liepen de belangen van klager, C en B op het moment dat mr. X de zaak tegen Z in behandeling nam zodanig parallel dat niet gesteld kan worden dat mr. X in die periode tegenstrijdige belangen heeft behartigd. Voor alle partijen was het duidelijk dat niet klager maar C en/of B draagplichtig waren. De inspanningen van mr. X waren er ook op gericht de vorderingen van Z voor rekening van C te laten komen. De raad acht dit onderdeel van de klacht dan ook ongegrond.
Ad onderdeel b van de klacht
Tijdens het voeren van de schikkingsonderhandelingen met Z trad mr. X – nog steeds ook – als raadsman van klager op. Naar het oordeel van de raad is niet vast komen te staan dat mr. X klager van het verloop van deze onderhandelingen in voldoende mate op de hoogte heeft gehouden. Uit de brief van mr. X aan klager van 15 januari 1996 blijkt dat mr. X klager eerst achteraf – nadat gebleken was dat de onderhandelingen op niets waren uitgelopen – van het verloop van deze onderhandelingen op de hoogte heeft gesteld. Mr. X heeft tevens nagelaten klager – op het moment dat duidelijk was dat de onderhandelingen waren vastgelopen – bij de nadere besluitvorming terzake te betrekken. Bovendien, en vooral, had klager tenminste van mr. X mogen verwachten dat mr. X hem op de hoogte had gesteld van de instructie tot terugstorting van het bedrag dat onder mr. X was gedeponeerd. Dat had klager immers in staat gesteld hierover met B en Z te overleggen voordat het te laat was. Op grond van het voorafgaande is de raad van oordeel dat mr. X door aldus te handelen de belangen van klager heeft achtergesteld bij de belangen van C en B. Dit onderdeel van de klacht is gegrond.
Ad onderdeel c van de klacht
Naar het oordeel van de raad dient een advocaat die constateert dat tussen de cliënten voor wie hij optreedt een belangentegenstelling bestaat zijn werkzaamheden ten behoeve van beide cliënten te beëindigen. Zet de advocaat in dat geval zijn werkzaamheden voor één van beide cliënten voort dan blijft de belangentegenstelling in die zin bestaan dat de advocaat de kennis en informatie die hij heeft met betrekking tot de ene cliënt zou kunnen gebruiken in de zaak van de andere cliënt. Nu uit de brief van mr. X aan klager van 18 januari 1996 blijkt dat mr. X zich heeft teruggetrokken vanwege de bestaande tegenstelling tussen klager enerzijds en C en B anderzijds, had mr. X ook zijn werkzaamheden ten behoeve van C en B moeten beëindigen. Dit onderdeel van de klacht is gegrond.
Ad onderdeel d van de klacht
Naar het oordeel van de raad heeft het voor mr. X duidelijk moeten zijn dat sprake was van een zodanig ongewenste belangenverstrengeling dat voortzetting van zijn werkzaamheden niet langer verantwoord was op het moment dat de door hem gevoerde onderhandelingen vastliepen. Op dat moment werd in elk geval duidelijk dat de belangen van B en C enerzijds niet langer parallel liepen met de belangen van klager anderzijds. Uit de brief van mr. X aan klager van 15 januari 1996 blijkt dat het mislukken van de onderhandelingen voor mr. X geen aanleiding was een belangentegenstelling te constateren en om die reden zijn werkzaamheden te beëindigen. Mr. X is hiertoe pas overgegaan nadat hem duidelijk werd dat C een vergunning voor het ontslag van klager had aangevraagd. In zijn brief aan klager van 18 januari 1996 verwijst mr. X ook uitdrukkelijk naar deze omstandigheid. Dit onderdeel van de klacht is gegrond.
Ad onderdeel e van de klacht
De raad acht dit onderdeel van de klacht gegrond en verwijst voor de nadere motivering naar hetgeen is overwogen ten aanzien van onderdeel b van de klacht.
Onder verwijzing naar het bovenstaande is toewijsbaar het verzoek uit te spreken dat mr. X jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt (art. 4.8 lid 6 Advocatenwet).
Beslissing van de raad
De raad
– verklaart onderdeel a van de klacht ongegrond;
– verklaart onderdelen b tot en met e van de klacht gegrond;
– spreekt uit dat mr. X jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt;
– legt aan mr. X de maatregel van enkele waarschuwing op. Mr. X stelt beroep in hetwelk strekt tot vernietiging van de beslissing van de raad op de klachtonderdelen b tot en met e en tot afwijzing van de door klager verzochte uitspraak als bedoeld in artikel 48 lid 6 van de Advocatenwet.
Overwegingen hof
In zijn schriftelijke reactie op de memorie van appèl van mr. X heeft klager hoger beroep ingesteld tegen de ongegrondverklaring van onderdeel a van de klacht. In dit hoger beroep is klager niet-ontvankelijk. De Advocatenwet schrijft voor dat hoger beroep tegen een beslissing van een raad binnen dertig dagen na verzending van een afschrift van de beslissing moet worden ingesteld; klager heeft met zijn hoger beroep deze termijn ruimschoots overtreden. Het is vaste jurisprudentie van het hof dat incidenteel appèl na het verstrijken van deze termijn niet meer mogelijk is.
Uit zijn toelichting op zijn grief met betrekking tot klachtonderdeel b blijkt dat klager de achterstelling van zijn belangen bij die van C en B onder meer baseert op het verwijt dat mr. X hem niet voldoende op de hoogte heeft gehouden van – met name – de schikkingsonderhandelingen. Over dit laatste wordt ook geklaagd in klachtonderdeel e, zodat het hof de beide klachtonderdelen en het daartegen gerichte beroep tezamen zal behandelen.
Hoewel mr. X heeft aangevoerd dat hij klager wel degelijk op de hoog- te heeft gehouden van de schikkingsonderhandelingen, is het hof daarvan niet gebleken. De brief van mr. X aan klager van 15 januari 1996, waarin – naar uit deze brief blijkt achteraf – melding wordt gemaakt van het staken van de onderhandelingen en het terugbetalen van het depot, wijst veeleer op het tegendeel. Door een cliënt relevante informatie te onthouden – in dit geval de enige van zijn drie cliënten ten laste van wie beslag was gelegd – heeft mr. X de belangen van klager achtergesteld bij die van C en B, die hij wel bij de onderhandelingen had betrokken. De grieven, voorzover betrekking hebbende op de klachtonderdelen b en e falen dan ook.
Met betrekking tot klachtonderdeel c overweegt het hof het volgende. In de zaak tegen Z is tussen C en B enerzijds en klager anderzijds geen sprake geweest van een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict, dat voor mr. X aanleiding had moeten zijn om zich geheel uit de zaak terug te trekken. Het feit dat C voor klager een ontslagvergunning had aangevraagd, maakt dit niet anders, want dit arbeidsconflict raakte niet de gemeenschappelijke belangen in de zaak tegen Z. De grief, gericht tegen de beslissing van de raad op klachtonderdeel c, slaagt, zodat het hof tot het oordeel komt dat dit onderdeel ongegrond is. Nu het hof, anders dan de raad, tot het oordeel is gekomen dat zich geen belangenconflict heeft voorgedaan, dat voor mr. X aanleiding had moeten zijn zich geheel uit de zaak terug te trekken, mist klachtonderdeel d zelfstandige betekenis. Dit klachtonderdeel acht het hof dan ook ongegrond.
De enkele omstandigheid dat mr. X klager niet voldoende op de hoogte heeft gehouden van de schikkingsonderhandelingen kan gelet op de aard en de ernst van de aan mr. X verweten gedragingen het uitspreken van het oordeel, dat mr. X jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt, niet dragen. De andersluidende beslissing van de raad op dit punt dient dan ook vernietigd te worden.
De door de raad opgelegde maatregel van enkele waarschuwing kan gelet op de aard en de ernst van de aan mr. X verweten gedragingen in stand blijven.
Beslissing hof
– vernietigt de beslissing van de raad voorzover daarbij de klachtonderdelen c en d gegrond zijn verklaard en de raad het oordeel heeft uitgesproken dat mr. X jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt; en in zoverre opnieuw rechtdoende:
– verklaart de klachtonderdelen c en d alsnog ongegrond;
– wijst af de door klager verzochte uitspraak als bedoeld in artikel 48 lid 6 van de Advocatenwet;
– bekrachtigt de beslissing voor het overige.
Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch, 26 november 2001
(mrs. Bleeker, Lucassen, Theunissen, De Bont, Van Boxsel)
Een advocaat dient grote zorgvuldigheid te betrachten wanneer hij met een cliënt tot de afspraak komt om een zaak betalend te behandelen terwijl de cliënt in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand. Een dergelijke afspraak dient vervolgens ten spoedigste schriftelijk aan de cliënt te worden bevestigd.
– Advocatenwet art. 46 (1.4.3.1 Financiële verhouding; 1.5 Vereiste van schriftelijke vastlegging)
– Gedragsregel 24
Feiten
Een voormalige kantoorgenoot van mr. X heeft de klager bijgestaan in twee strafzaken. De klager is veroordeeld tot in totaal achttien maanden gevangenisstraf en de voormalige kantoorgenoot van mr. X heeft vervolgens de klager bijgestaan bij de indiening van een gratieverzoek, dat niet tot resultaat heeft geleid.
Een familielid van de klager wendt zich vervolgens tot het kantoor van mr. X, met het verzoek in kort geding de schorsing van de executie te vorderen. Het familielid in kwestie spreekt met de advocaat-generaal af dat uitstel van de executie wordt verleend totdat in kort geding is beslist. Omdat de advocaat die de zaak oorspronkelijk behandelde niet meer aan het kantoor van mr. X verbonden is, spreekt mr. X met het familielid van de klager af dat een andere kantoorgenoot de zaak zal behandelen. De klagers betalen een voorschot van ƒ 1.000 en laten ten kantore van mr. X een ingevulde verklaring omtrent inkomen en vermogen achter, terwijl zij op een latere datum desgevraagd nogmaals ƒ 1.000 aan voorschot aan mr. X betalen.
De advocaat die de zaak zou behandelen laat vervolgens aan de klager weten dat de zaak behandeld zal worden voor een vast bedrag van ƒ 3.000, waarna klager zich tot een andere advocaat wendt die de zaak behandelt op basis van een toevoeging.
Mr. X voert ten verwere aan dat zijn kantoor de zaak uitsluitend tegen betaling wilde behandelen, mede gelet op het slechte betalingsgedrag van klager bij de vorige toevoeging, het spoedeisende karakter van de zaak en het feit dat klager reeds vaker valsheid in geschrifte en diefstallen heeft gepleegd. Om die reden, aldus mr. X, wenste hij geen enkele risico te nemen en eiste hij betaling vooraf. Het feit dat klager ƒ 2.000 als voorschot heeft betaald wijst nadrukkelijk in een andere richting dan gefinancierde rechtsbijstand, omdat de hoogste eigen bijdrage immers veel minder dan ƒ 2.000 bedraagt. Die betaling vloeide, aldus mr. X, dan ook logisch voort uit de gemaakte tariefafspraak en klager heeft daarmee ingestemd en betaald.
Overwegingen raad
In het geval dat een cliënt in aanmerking komt voor gefinancierde rechtshulp, is een afspraak tot betaling op zich niet ongeoorloofd, maar een dergelijke door de advocaat gestelde betalingsafspraak vereist grote zorgvuldigheid van de zijde van de advocaat. De advocaat mag de cliënt niet in de richting van een betalingsafspraak in plaats van mogelijke gefinancierde rechtsbijstand beïnvloeden, hij mag geen misbruik maken van de omstandigheden waarin de cliënt zich bevindt en hij moet zich er deugdelijk van vergewissen dat de cliënt weet welke rechten op gefinancierde rechtsbijstand hij prijsgeeft, dat ook werkelijk wil en de consequentie daarvan kan dragen. Een en ander dient door de advocaat ten spoedigste aan de cliënt bevestigd te worden, met inbegrip van de gemaakte tariefafspraak. Deze eis geldt temeer in een situatie waarin spoed geboden is aangezien immers vermeden moet worden dat de cliënt niet duidelijk weet wat de afspraken tot het aanvragen of juist achterwege laten van gefinancierde rechtshulp dan wel het door de advocaat in weerwil van die mogelijkheid van gefinancierde rechtshulp gevraagde tarief is. Het ontstaan van dergelijke onduidelijkheid kan betekenen dat tussen de cliënt en de advocaat een geschil ontstaat over de gemaakte financiële afspraken en de cliënt zich als gevolg daarvan genoodzaakt ziet om op zoek te gaan naar een andere advocaat, ten koste van de geboden snelheid van handelen, zoals blijkt uit deze zaak. Getoetst aan de hiervoor omschreven criteria van zorgvuldigheid moet de handelwijze van mr. X als bepaald onjuist worden aangemerkt. Hij wist dat klager in beginsel voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking kwam. Immers had (het kantoor van) mr. X aan klager eerder rechtshulp verleend in diens strafzaak. Verder is nergens door mr. X vastgelegd, of voor de raad zelfs maar aannemelijk gemaakt, dat hij met klager althans diens familielid expliciet heeft afgesproken dat hij slechts tegen betaling van het bij zijn kantoor gebruikelijke tarief voor klager wenste op te treden hoewel klager (mogelijk) voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking kwam. Integendeel, mr. X heeft onweersproken gelaten dat klager en zijn familielid de volgende dag zorg hebben gedragen voor de afgifte aan mr. X van een ingevulde verklaring omtrent inkomen en vermogen. Het door mr. X gestelde feit dat ƒ 2.000 voorschot aan hem is betaald, acht de raad niet relevant. De enkele betaling aan mr. X vormt geenszins het bewijs van de door mr. X gestelde tariefafspraken. De klager en zijn familielid hebben in dat verband aannemelijk uiteengezet dat zij geen grote kennis van het stelsel van gefinancierde rechtshulp hadden en simpelweg datgene betaalden wat mr. X als voorschot verlangde. Zij gingen ervan uit dat een en ander wel nader berekend/verrekend zou worden na de beslissing ter zake van gefinancierde rechtshulp en de daarbij op te leggen eigen bijdrage. De klacht moet daarmee als gegrond worden aangemerkt.
De raad acht het ongepast van mr. X dat hij ter onderbouwing van zijn verweer herhaaldelijk expliciet melding heeft gemaakt van het strafrechtelijke verleden van klager. Voor de vraag of mr. X de door hem gestelde tariefafspraak met klager kan bewijzen, is toetsing aan het door mr. X uiteengezette strafrechtelijke verleden van klager niet relevant.
Gelet op de kennelijke onzorgvuldigheid van het handelen van mr. X acht de raad de maatregel van berisping gepast. De raad heeft tevens in ogenschouw genomen dat de toonzetting van zijn verweer duidelijk maakt dat mr. X de onjuistheid van zijn handelwijze geenszins heeft ingezien, als ook dat mr. X in 2001 reeds eerder tuchtrechtelijk de maatregel van berisping opgelegd heeft gekregen.
Beslissing
De raad verklaart de klacht gegrond en legt mr. X de maatregel op van berisping.
Noot
Iets uitvoeriger dan gebruikelijk bij beslissingen in het verband van gedragsregel 24 is de raad ingegaan op de achtergronden van die regel. Het vereiste van schriftelijke vastlegging is niet (zonder meer) een vormkwestie die hierop neerkomt dat bij gebreke van schriftelijke vastlegging de afspraak geacht wordt nimmer te zijn gemaakt. Het gaat er ook om dat door middel van een schriftelijke vastlegging de cliënt de mogelijkheid heeft om de consequenties van die afspraak te overzien en wellicht dus ook de vrijheid heeft zich te bedenken, al zal hij dat wel snel kenbaar moeten maken. De raad noemt een aantal elementen dat de revue zou moeten passeren voordat vastgesteld mag worden dat de advocaat voldoende zorgvuldigheid heeft betracht voor hij tot afspraken is gekomen. Er mag geen misbruik worden gemaakt van de omstandigheden waarin de cliënt zich bevindt, hij moet zich er deugdelijk van vergewissen dat de cliënt weet wat hij precies prijsgeeft en dat de cliënt de consequenties daarvan ook kan dragen. De raad noemt in dit verband ook dat de advocaat zijn cliënt niet in de richting van een betalingsafspraak mag beïnvloeden. Dat is een criterium dat evenzeer zinvol voorkomt, als daarbij gedoeld wordt op suggesties als bijvoorbeeld dat de zaak op betalende basis sneller of beter behandeld kan worden. Strikt genomen zou wellicht ook een mededeling van de advocaat dat hij nimmer toevoegingen behandelt maar uitsluitend betalende zaken ook als ‘beïnvloeding’ kunnen worden aangemerkt, maar het voert te ver om aan te nemen dat, na zo’n mededeling, de advocaat geblokkeerd is om na zo’n mededeling de zaak op betalende basis in te nemen. Een aspect dat in de beslissing niet tot zijn recht komt is de vraag in hoeverre mr. X, vanuit disciplinair oogpunt, verantwoordelijk mocht worden gehouden voor hetgeen zijn kantoorgenoot aan beslissingen nam althans aan de klager kenbaar maakte. Of de kantoorgenoot in kwestie compagnon, medewerker of stagiair was wordt niet duidelijk en evenmin waarom mr. X als de behandelend advocaat moest worden beschouwd aan wie de activiteiten van zijn kantoorgenoot mochten worden toegerekend. Kennelijk heeft mr. X – die blijkens de beslissing het standpunt heeft ingenomen dat er niets aan te merken viel – hier in zijn verweer geen punt van gemaakt.
GJK