Hof van Discipline, 20 september 2002, nr. 3491
(mrs. Gründemann, Scheltema, Schokkenbroek, Tonkes-Gerkema en Fiévez)
Raad van Discipline Amsterdam, 27 augustus 2001
(mrs. De Groot, Karsten, Van Ardenne, Remme en Rigters)
Grievende en/of onjuiste uitlatingen. Omvang van de plicht tot eigen onderzoek door de advocaat.
– Advocatenwet artikel 46 (3.3.1 Grievende uitlatingen; 3.4 Jegens de tegenpartij in acht te nemen zorg)
– Gedragsregels 30 en 31
Feiten
Mr. X trad op voor de koper van het belang van de klager in een vennootschap die een hotel exploiteerde. Tussen de verkoper en de koper zijn diverse procedures gevoerd. In één van die procedures maakte de verkoper aanspraak op betaling van de koopsommen en vorderde de koper in reconventie vernietiging van de transactie. In de conclusie van antwoord in conventie heeft mr. X gesteld: ‘A (bew. de klager) blijkt ook nog eens circa 3 miljoen gulden aan (terugontvangen) belastinggelden … te hebben verduisterd door deze gelden niet naar een rekening van de betreffende vennootschap, maar naar een rekening op zijn eigen naam te laten overmaken.’
en:
‘A heeft derhalve een bedrag van circa 3 miljoen gulden verduisterd (…). Gevreesd wordt echter dat het geld inmiddels is weggesluisd.’ Bij dupliek in conventie heeft mr. X deze stellingen ten behoeve van zijn cliënt gehandhaafd op de grond dat voorzover de klager weigerde over de ontvangen gelden verantwoording af te leggen, zijn cliënt het ervoor moest houden dat die gelden wel degelijk door de klager waren verduisterd.
De klacht van de klager behelsde onder meer dat hij in de door mr.
X geproduceerde processtukken zonder deugdelijke grond is beschuldigd van verduistering. (De klacht behelsde nog vijf andere klachten, maar nu de raad die ongegrond achtte en de klager van die beslissing niet appelleerde, zullen die verder onbesproken blijven).
Overwegingen raad
De raad stelt voorop dat een advocaat een grote mate van vrijheid heeft de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem – in overleg met zijn cliënt – goeddunkt. Deze vrijheid is evenwel niet onbegrensd en ontslaat hem niet van zijn verplichting ook jegens de wederpartij van zijn cliënt een zekere mate van zorgvuldigheid in acht te nemen. Hij dient zich in woord en geschrift niet onnodig grievend uit te laten. Hij dient zich ook te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet of behoort te weten, dat die onjuist zijn. De raad is van oordeel dat mr. X de grenzen van genoemde vrijheid heeft overschreden door ten processe de strafrechtelijke kwalificatie verduistering te bezigen in relatie tot de door hem gestelde gedragingen van de klager.
Anders dan mr. X stelt, mocht hij bij het bezigen van een dergelijke kwalificatie niet, althans niet uitsluitend, afgaan op hetgeen zijn cliënt hem daarover heeft medegedeeld en kenbaar gemaakt, maar had hij zelf dienen te onderzoeken of er voldoende feiten en omstandigheden waren die het bezigen van een dergelijke kwalificatie in alle redelijkheid zouden kunnen rechtvaardigen. Van een dergelijk onderzoek en dergelijke feiten en omstandigheden is de raad niet gebleken. Hierbij neemt de raad onder meer in aanmerking dat de president in kort geding de opheffing had bevolen van de door mr. X ten behoeve van zijn cliënt gelegde beslagen, mede op de grond dat deze niet summierlijk aannemelijk heeft kunnen maken dat de klager de gelden onder zich had gehouden en niet aan de cliënt van mr. X had afgedragen. Ook het feit dat de administratie van de gelden, op genoemde rekening van de fiscus ontvangen, nooit ‘geheel terecht zou zijn gekomen’ kan een dergelijke kwalificatie niet rechtvaardigen, zelfs indien men daarbij in aanmerking neemt dat die gelden betaald zijn op een rekening ten name van de klager en dat de cliënt van mr. X het bestaan van die rekening niet zou kennen.
Overigens merkt de raad op dat mr. X niet, althans onvoldoende, betwist dat de administratie, zoals door de klager is gesteld, aan de zoon van de cliënt van mr. X ter beschikking is gesteld. Ook heeft mr. X niet, althans onvoldoende, betwist de stellingen van de klager dat de verantwoording van de bedoelde rekening in het door de heer C bijgehouden grootboek heeft plaatsgevonden. Voorts heeft mr. X niet betwist dat de klager bedoelde rekening had geopend voor de gezamenlijke aankoop van de grond van het te bouwen hotel, en dat de klager en de cliënt van mr. X gelden op die rekening hadden gestort ten behoeve van de aankoop.Hij heeft evenmin, althans onvoldoende, betwist dat zijn cliënt voor deze rekening over een tekeningsbevoegdheid beschikte en betalingen van genoemde rekening had ontvangen.
De omstandigheid dat mr. X bij het bezigen van genoemde kwalificatie met het bestaan van deze feiten niet bekend was, kan hem niet baten maar illustreert juist eens te meer dat hij bij het bezigen van genoemde kwalificatie niet zonder meer op de mededelingen van zijn cliënt had mogen afgaan, maar een grotere mate van zorgvuldigheid aan den dag had dienen te leggen alvorens zich van de strafrechtelijke kwalificatie verduistering te bedienen, met name nu het bezigen van een dergelijke kwalificatie voor gedragingen van een persoon in de functie als die van klager een sterk diffamerend karakter heeft zoals ten overvloede uit de overgelegde stukken is gebleken. Mr. X heeft zich erop beroepen dat hem pas in de loop van de procedure is gebleken dat het merendeel van de door de fiscus betaalde gelden wel verantwoord kon worden. Naar het oordeel van de raad blijkt hieruit eens te meer, dat mr. X ook bij het ten processe handhaven van die kwalificatie voor het niet-verantwoorde deel van de gelden niet, althans niet uitsluitend, op de informatie van zijn cliënt mocht afgaan.
Volgt gegrondverklaring van dit klachtonderdeel met oplegging van de maatregel van waarschuwing.
Overwegingen hof
Voor de beoordeling van de klacht gelden, zoals de raad heeft overwogen, de volgende uitgangspunten:
a een advocaat heeft een grote mate van vrijheid de belangen te behartigen van zijn cliënt op een wijze die hem – in overleg met zijn cliënt – goeddunkt;
b deze vrijheid is niet onbegrensd en ontslaat hem niet van zijn verplichting ook jegens de wederpartij van zijn cliënt een zekere mate van zorgvuldigheid in acht te nemen;
c deze zorgvuldigheid brengt – in het algemeen – mee dat een advocaat:
– zich in woord en geschrift niet onnodig grievend uitlaat;
– zich dient te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet of behoort te weten dat die onjuist zijn;
– en in dit bijzondere geval, dat hij bij het bezigen van de kwalificatie ‘verduistering’ niet uitsluitend afgaat op hetgeen zijn cliënt hem daarover heeft meegedeeld en kenbaar gemaakt, maar zonodig zelf moet onderzoeken of er feiten en omstandigheden zijn die het bezigen van een dergelijke kwalificatie in alle redelijkheid zouden kunnen rechtvaardigen.
Wat betreft het aspect sub c van bedoelde zorgvuldigheid geldt, dat in
hoger beroep als door klager onvoldoende betwist is komen vast te staan dat mr. X bij het bezigen van zijn kwalificatie ‘verduistering’ in zijn conclusie van antwoord in conventie niet uitsluitend is afgegaan op mededelingen van zijn cliënt maar ook en met name op die van diens financieel adviseur, de heer B die mr. X ervan op de hoogte had gebracht dat volgens hem de administratie van de bouw van het hotel onvindbaar was en dat volgens de Belastingdienst een bedrag van 3,6 miljoen gulden ten gunste van het hotel op een ten name van klager staande rekening was gestort.
De klager heeft gesteld dat mr. X ten tijde van het nemen van de conclusie een verklaring van de accountant C kende waaruit, aldus de klager, blijkt dat van verduistering geen sprake kon zijn, en dat mr. X toen eveneens wist dat aan C het grootboek over de jaren van de bouw van het hotel ter beschikking was gesteld.
Mr. X heeft daartegenover onder meer aangevoerd dat de verklaring van C pas bij repliek in de procedure is overgelegd en dat hij, nu C slechts een samenstellingsopdracht had en deze niet naging of de door de klager aangereikte cijfers klopten, niet zonder meer van de juistheid van die verklaring behoefde uit te gaan. Het aan C overhandigde grootboek betrof alleen het jaar 1992, aldus mr. X, terwijl de bouw van het hotel in 1990 en 1991 heeft plaatsgevonden, de belasting in de jaren 1990-1994 werd terugbetaald en deze restituties in 1990-1995 1,5 miljoen gulden bedroegen.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting door mr. X van genoemde stellingname van de klager zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden, laat staan komen vast te staan, die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat mr. X ten tijde van het nemen van de conclusies wist of behoorde te weten dat hij bij het bezigen van de kwalificatie ‘verduistering’ van feiten en omstandigheden uitging die feitelijk onjuist waren. Nu mr. X zoals hiervoor overwogen, bij het in de conclusie hanteren van de kwalificatie ‘verduistering’ behalve op de mededelingen van zijn cliënt ook op die van diens financieel adviseur afging, en hij ten tijde van het nemen van de conclusie naar het oordeel van het hof onvoldoende aanwijzingen had dat die mededelingen onjuist waren, kan de conclusie geen andere zijn dan dat mr. X niet verplicht was zelf nader te onderzoeken of er voldoende feiten en omstandigheden waren die het bezigen van de gewraakte kwalificatie zouden kunnen rechtvaardigen. Daarbij moet worden bedacht dat een mogelijke wetenschap bij de cliënt dat deze voor de rekening waarop de belastinggelden werden ontvangen tekeningsbevoegd was en van deze rekening betalingen ontving, niet zonder meer meebrengt dat ook diens advocaat zelf deze wetenschap had.
Uit een en ander volgt dat mr. X bij het nemen van de conclusie met de gewraakte kwalificatie wat betreft de aspecten sub b en c niet in strijd heeft gehandeld met de jegens de wederpartij in acht te nemen zorgvuldigheid.
Ten aanzien van aspect sub a van de jegens de wederpartij in acht te nemen zorgvuldigheid geldt dat, hoewel het wenselijk zou zijn geweest dat mr. X in plaats van de gewraakte kwalificatie een meer terughoudende formulering had gekozen, het hof, anders dan de raad, van oordeel is dat mr. X onder alle hiervoor genoemde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, bij het bezigen van deze kwalificatie niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
Volgt
Vernietiging van de beslissing van de raad voorzover daarbij dit klachtonderdeel gegrond werd