Hof van Discipline, 22 juni 2001; nr. 2981
(mrs. Fransen, Bekkers, Van Voorst van Beest, Sterk en Arpeau)
Hof van Discipline, 25 augustus 2000; nr. 2981
(mrs. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Meeter, Van Grinsven, De Jong Schouwenburg en Vermeulen)
Raad van Discipline Den Haag, 28 juni 1999
(mrs. Van der Wind, Brouwer, Van den Dries, Jansen en Vermeulen)
Strekking en reikwijdte van gedragsregel 18. Revisie
– Advocatenwet, artikel 46 (5.1. Regels die betrekking hebben op de juridische strijd)
– Gedragsregel 18
Feiten
Mr. X voerde namens zijn cliënte, de brandverzekeraar A, verweer tegen een vordering van de verzekerde B. Het primaire verweer was dat A geen dekking hoefde te verlenen, subsidiair betoogde mr. X dat een gedeelte van de vordering niet toekwam aan B maar aan de hypothecair belang verzekeraar C. Het primaire verweer werd verworpen, het subsidiaire verweer gehonoreerd.
Vervolgens – 10 jaar na de start van de eerste procedure – begon mr. Y voor de hypothecair belang verzekeraar C een procedure tegen A. mr. X voerde als verweer dat die vordering inmiddels was verjaard en de rechtbank besliste ook in die zin.
Mr. Y stelde daarop voor C hoger beroep in.
Dit was voor mr. X aanleiding om rechtstreeks aan C een brief te sturen met (onder meer) de volgende inhoud:
‘In bovengenoemde zaak zocht u, bijgestaan door mr. Y, regres op mijn cliënte A. Ik heb destijds aan mr. Y uiteengezet dat die vordering kansloos is, omdat zij al lang en breed is verjaard. … Tot mijn niet-geringe verrassing constateer ik nu dat u tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep heeft ingesteld en A heeft gedagvaard voor het Hof Den Haag.
Voor mijn cliënte is nu de maat vol. Zij voelt er niet voor om zich nog langer te laten opdringen dat zij allerlei kosten voor het voeren van een volstrekt overbodige procedure moet maken. Ik zeg u dan ook aan dat, als u deze bij voorbaat kansloze procedure tegen A in hoger beroep voortzet, A zich vrij acht om alle daaruit voor haar voortvloeiende en door u onrechtmatig veroorzaakte kosten op u te verhalen.’
Op dezelfde dag zond mr. X een fax aan mr. Y met (onder meer) de volgende inhoud:
‘Tot haar verbazing heeft u namens C hoger beroep ingesteld. Aldus handelt u onzorgvuldig tegenover mijn cliënte die immers opnieuw voor allerlei nodeloze kosten wordt gesteld.
Mijn cliënte is niet voornemens dit alles lijdzaam af te wachten. Ik zeg u nu aan dat ik mij namens A het recht voorbehoud om alle kosten waarvoor A als gevolg van deze zinloze procedure is en gaat worden gesteld, op u te verhalen. Ook uw cliënten handelen onzorgvuldig en ook hen houd ik op dezelfde wijze aansprakelijk.Waar het hier gaat om een aanzegging met rechtsgevolg als bedoeld in gedragsregel 17 (bew: bedoeld zal zijn: 18) heb ik mij vandaag ook rechtstreeks gewend tot uw cliënte C. Een kopie van mijn brief aan C voeg ik hierbij.’
Mr. Y heeft vervolgens een klacht tegen mr. X ingediend. Die klacht is door de Raad van Discipline als volgt weergegeven:
‘De klacht behelst dat mr. X door het schrijven van de brief aan C. inbreuk heeft gemaakt op de gedragsregels, in het bijzonder regel 18 lid 2, welke beogen te voorkomen dat de advocaat van de ene partij de andere partij rechtstreeks kan intimideren of onder druk zetten. Voorts behelst de klacht dat mr. X bewust in strijd met voornoemde regel heeft gehandeld.’
Overwegingen raad
Het is een advocaat slechts dan toegestaan zich rechtstreeks tot de wederpartij te wenden indien hij een aanzegging doet met rechtsgevolg en onder voorwaarde dat hij gelijktijdig een kopie van die aanzegging aan de advocaat van de wederpartij stuurt.
De wijze waarop mr. X van genoemde regel gebruik heeft gemaakt, is er een die een behoorlijke advocaat niet betaamt. Mr. X heeft immers de mededeling dat hij de wederpartij aansprakelijk houdt voor de kosten van de hoger beroepsprocedure vergezeld doen gaan van mededelingen waarvan hij zich had dienen te onthouden, zoals de mededeling dat hij destijds aan mr. Y heeft uiteengezet dat de vordering van C kansloos is omdat zij hoog en breed is verjaard, dat voor de cliënte van mr. X de maat vol is en dat er sprake is van een volstrekt overbodige procedure die bij voorbaat kansloos is. Deze en dergelijke uitlatingen in de brief voegen een emotioneel gekleurde en mogelijk intimiderende argumentatie toe die niet past in een rechtstreekse aanzegging als waarvan hier sprake is. Dergelijke argumenten had mr. X slechts aan de advocaat van zijn wederpartij kenbaar dienen te maken. Dat mr. X in dezen bewust en niet per vergissing heeft gehandeld volgt uit het feit dat hij op dezelfde dag een kopie van zijn brief aan de klager heeft gefaxt.
De raad acht de klacht derhalve gegrond in die zin dat mr. X door het schrijven van de brief aan de cliënte van klager niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Volgt gegrondverklaring van de klacht met oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing.
Overwegingen hof
Het hof gaat uit van de klachtomschrijving door de Raad, nu daartegen
geen grief was gericht.
De door mr. X tegen de beslissing van de raad aangevoerde grieven richten zich tegen het oordeel van de raad dat mr. X door de wijze waarop hij de aanzegging aan C. heeft verwoord in strijd heeft gehandeld met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht moet zijn dat, zoals ook is neergelegd in het eerste lid van gedragsregel 18, een advocaat die zich in verbinding wil stellen met een wederpartij waarvan hij weet dat deze wordt bijgestaan door een advocaat, dit slechts doet door tussenkomst van die advocaat, tenzij laatstgenoemde hem toestemming geeft zich rechtstreeks tot diens cliënt te wenden. Een uitzondering op deze regel kan worden aanvaard – het tweede lid van gedragsregel 18 voorziet daarin – wanneer het gaat om een aanzegging die, om het daarmee beoogde rechtsgevolg te kunnen bewerkstelligen, rechtstreeks aan de andere partij moet worden gedaan. In de beslissing van de raad ligt besloten dat de raad van oordeel is dat de in de klacht bedoelde brief een dergelijke aanzegging behelst. Het hof deelt dit oordeel niet.
In die brief zegt mr. X C aan dat indien zij het door haar in de tussen haar en zijn cliënte A aanhangige procedure ingestelde hoger beroep voortzet, zijn cliënte zich vrij acht om alle daaruit voor haar voortvloeiende en door C onrechtmatig veroorzaakte kosten op C te verhalen. De brief bevat voorts een motivering van het standpunt van A dat C door het voortzetten van de beroepsprocedure onrechtmatig handelt. Niet valt in te zien dat aan deze rechtstreeks aan C gedane aanzegging enig rechtsgevolg is verbonden dat niet verbonden zou zijn aan eenzelfde door tussenkomst van de klager gedane aanzegging. Het gaat daarbij immers slechts om de mededeling dat en waarom de voorgenomen handelwijze van C door A als onrechtmatig wordt beschouwd en de mededeling dat A aanspraak zal maken op vergoeding van de daaruit voor haar voortvloeiende schade. Uit het voorgaande volgt dat, naar het oordeel van het hof,mr. X in strijd heeft gehandeld met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt door zich, zonder dat daartoe enige noodzaak bestond, bij brief rechtstreeks te wenden tot de cliënte van de klager. De klacht is dan ook gegrond. Gelet op de aard en de ernst van het verwijt dat mr. X kan worden gemaakt, acht het hof oplegging van de ook door de raad opgelegde maatregel passend, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de brief, hoewel minder zakelijk van toon, niet in zodanige bewoordingen is gesteld dat aannemelijk is dat C zich daardoor zou laten intimideren. Dit brengt mee dat de grieven geen verdere bespreking behoeven en de beslissing van de raad, zij het op andere gronden, dient te worden bekrachtigd.
Volgt bekrachtiging van de beslissing van de raad.
Overwegingen hof in revisie
De raad heeft de klacht gegrond verklaard en het hof heeft deze door mr. X bestreden beslissing bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen dat – anders dan in de beslissing van de raad ligt besloten – de brief geen ‘aanzegging met rechtsgevolg’ als bedoeld in gedragsregel 18 lid 2 bevat.Het hof heeft de klacht vervolgens gegrond geacht omdat mr. X in strijd heeft gehandeld met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt door zich, zonder dat daartoe enige noodzaak bestond, bij brief rechtstreeks te wenden tot de cliënte van klager. Mr. X legt aan zijn herzieningsverzoek, kort samengevat, ten grondslag dat hij wezenlijk is verkort in de uitoefening van zijn ook voor het advocatentuchtrecht geldende fundamentele recht op een ‘eerlijk proces’. Volgens mr. X zijn in het bijzonder de beginselen van ‘hoor en wederhoor’ en van ‘begrenzing van de rechtsstrijd’ geschonden. Naar het oordeel van het hof treft dit verwijt geen doel.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
Vooropgesteld wordt dat het hof in de bestreden beslissing is uitgegaan van de door de raad vastgestelde en als zodanig niet-bestreden feiten. Het stond het hof vrij om binnen dat feitencomplex te beoordelen of mr. X onbetamelijk heeft gehandeld, als bedoeld in de derde norm van de eerste volzin van artikel 46 Advocatenwet. Blijkens de bestreden beslissing heeft het hof de door klager (bew: bedoeld zal zijn: mr. X) geschreven brief aan de maatstaf van die derde norm beoordeeld en is het tot de beslissing gekomen dat mr. X met het rechtstreeks schrijven daarvan aan C inderdaad onbetamelijk heeft gehandeld.
De enkele omstandigheid dat het hof daarbij aansluiting heeft gezocht bij de hoofdregel van gedragsregel 18 lid 1 in plaats van bij de uitzondering van gedragsregel lid 2 brengt – anders dan mr. X betoogt – niet mee dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de gedragsregels de normen onder woorden brengen, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in acht genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat. De gedragsregels kunnen worden gezien als een de advocaat en de tuchtrechter tot richtlijn dienende, maar niet bindende uitwerking van de in artikel 46 van de Advocatenwet geformuleerde normen. Zij vormen derhalve niet de vastlegging van het voor de advocaten geldende tuchtrecht. De inhoud van dat tuchtrecht wordt vastgesteld door de tuchtrechter op basis van – voorzover hier van belang – de reeds genoemde derde norm van artikel 46 Advocatenwet, inhoudende dat de advocaat zich dient te onthouden van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Verwijzing naar (in het bijzonder) gedragsregel 18 lid 2 in de omschrijving van de klacht betekent derhalve nog niet dat het hof zich dient te beperken tot toetsing van de handelwijze van mr. X aan dit onderdeel van de gedragsregels.
Voorzover mr. X wil betogen dat de bestreden beslissing een met de eisen van een goede procesorde onverenigbaar verrassingsbeslissing oplevert, faalt ook dit betoog, daar – nog daargelaten wat overigens van die stelling zij – blijkens de notulen van de mondelinge behandeling van het appèl van mr. X ter zitting van het hof van 30 juni 2000 reeds is gesproken over de vraag of de brief een ‘aanzegging met rechtsgevolg’ bevat, dan wel de hoofdregel van gedragsregel 18 lid 1 aan de orde is.
Ook overigens is niet gebleken dat mr. X op enigerlei wijze is beperkt in zijn verdediging of dat het beginsel van ‘hoor en wederhoor’ jegens hem is geschonden.
Het hof wijst dan het verzoek van mr. X tot herziening van de beslissing van het hof van 25 augustus 2000 af.
Noot
Door een misverstand binnen de Commissie is publicatie van deze uitspraken (te) lang achterwege gebleven. Dat is jammer,want ze geven bepaald aanleiding tot enkele kanttekeningen.
1. Laat ik vooropstellen dat ik persoonlijk niet ben gecharmeerd van het schrijven van een brief als mr. X in casu deed. Het komt steeds vaker voor, is mijn perceptie, dat advocaten zulke brieven met aansprakelijkstellingen aan wederpartijen of hun advocaten versturen maar als die brieven geen succes hebben volgt vrijwel nooit de sanctie waarmee wordt gedreigd – een procedure uit misbruik van procesrecht – en dat lijkt mij de enige (behoorlijke) ratio van zo’n brief te zijn. Anders kan het snel louter als een poging tot intimidatie worden gezien. (Ik haast mij te zeggen dat in dit geval C aan het hof heeft laten weten zich niet geïntimideerd gevoeld te hebben èn het hoger beroep in de civiele procedure tijdens de klachtzaak heeft ingetrokken.)
2. Het voorgaande neemt niet weg dat ik mij kan voorstellen dat de beslissing van het hof in appèl mr. X in vertwijfeling bracht. De raad had, kort samengevat, gezegd: de brief is een aanzegging met rechtsgevolg als bedoeld in gedragsregel 18 lid 2, en mocht dus in beginsel aan C worden geschreven, maar de toonzetting deugde niet en daarom handelde mr. X niet als een behoorlijk advocaat betaamt. Het hof daarentegen stoorde zich enerzijds niet aan de toonzetting, achtte anderzijds de brief niet een aanzegging als bedoeld in gedragsregel 18 lid 2.
Dit laatste hangt samen met de definitie die het hof zelf voor zo’n aanzegging gaf: het moet gaan om een aanzegging die, om het daarmee beoogde rechtsgevolg te kunnen bewerkstelligen, rechtstreeks aan de wederpartij moet worden gedaan (en dus niet alleen aan de advocaat van de wederpartij kan worden gedaan).
3. De Commissie die in het begin van de jaren negentig de gedragsregels herzag heeft het tweede lid, een uitzondering op de verplichting van het eerste lid, nieuw toegevoegd aan de al bestaande regel, met als motivering ‘de opvatting in de rechtspraak dat aanzeggingen en dergelijke gedaan aan een ander dan degene voor wie ze bestemd zijn, niet steeds als rechtsgeldig gedaan mogen worden aangemerkt’.
Ik was lid van die Commissie en ik herinner mij dat als voorbeeld diende dat een advocaat van de werkgever niet namens zijn cliënt de werknemer op staande voet kon ontslaan door een brief van die strekking aan de advocaat van de werknemer te sturen. Men kan zich daarnaast voorstellen dat in de contractuele verhouding tussen partijen aanzeggingen met rechtsgevolg (bijv. opzegging) expliciet, ook voor de wijze van aanzeggen, zijn geregeld. (In een eerdere reactie van dit nieuwe lid stond zelfs dat aanzeggingen met rechtsgevolg direct aan de wederpartij dienden te worden gedaan. Later is van dit ‘dienen’ een ‘mogen’ gemaakt om aan de advocaat alle vrijheid te geven die aanzegging te doen op een wijze als hem nuttig of nodig voorkwam.)
4. Het hof kende deze ‘wetsgeschiedenis’ niet en was daaraan dan ook niet gebonden maar het is toch een hele stap om via een eigen interpretatie het ‘mag’ van de tekst te veranderen in: ‘het mag alleen als het móét’, zeker nu uit de toelichting blijkt dat men de advocaat die twijfelt wilde helpen door hem keuzes te geven. Ik hoop dat deze beslissing geen bestendige tuchtrechtelijke jurisprudentie wordt. 5. Maar ook de beslissing van het hof in revisie is opmerkelijk. Niet door de overwegingen over het karakter van de gedragsregels als een de advocaat en de tuchtrechter tot richtlijn dienende, maar niet-bindende uitwerking van de in artikel 46 van de Advocatenwet geformuleerde normen. Dat is een standaardoverweging. Zelf kan ik met dit karakter heel goed leven.
Sommigen denken daar anders over.
Pot vond dat als op overtreding van gedragsregels sancties stonden die regels in een verordening moesten worden gezet (Advocatenblad 1989, pagina 213).
Eenzelfde wens, zij het op heel andere gronden, bestaat bij degenen die de gedragsregels ‘NMa-proof’ willen maken, zoals ook met de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel resultaat gerelateerde beloning) is gebeurd. Inwilliging van deze wensen betekent mijns inziens dat advocaten aan tuchtrechtspraak onderworpen raken door de enkele inbreuk op een Verordening van de NOVA waarin deze gedragsregels zouden zijn vastgelegd en niet noodzakelijk omdat zij (ook) de andere normen in artikel 46 Advocatenwet – verzaken zorgplicht, onbehoorlijk handelen of nalaten – hebben geschonden. De tuchtrechter verliest dan naar mijn mening veel zo niet alle ‘speelruimte’ om gedragsregels in een bepaald geval te nuanceren, zoals nu herhaaldelijk gebeurt.
Als een van degenen die de gedragsregels hebben herzien – en die herzieningen hebben al een keer of vier plaatsgevonden – ben ik mij bij uitstek er van bewust dat die regels geen eeuwigheidswaarde hebben maar tijdgebonden zijn. Ook, dat men over sommige regels naar eer en geweten in specifieke gevallen verschillend kan denken, dat bovendien een conflict van plichten kan bestaan. Zie de inleiding bij de huidige gedragsregels.
6. Opmerkelijk is wél de aan de standaardoverweging voorafgaande passage: ‘Vooropgesteld wordt dat het hof in de bestreden beslissing is uitgegaan van de door de raad vastgestelde en alszodanig niet bestreden feiten. Het stond het hof vrij om binnen dat feitencomplex te beoordelen of mr. X onbetamelijk heeft gehandeld als bedoeld in de derde norm van de eerste zin van artikel 46 Advocatenwet’.
Het zijn mijns inziens niet zozeer de feiten die het materiaal vormen voor de beslissing van de tuchtrechter alswel de klacht van de klager, binnen het feitelijk kader.
Uit de feiten kan zeer wel de conclusie volgen dat de advocaat op een of meer punten onbehoorlijk heeft gehandeld maar als de klager daarover niet klaagt heeft de rechter in het advocatentuchtrecht niet de vrijheid om zelf, buiten de klacht om, naar (ander) klachtwaardig gedrag op zoek te gaan. Zie de jurisprudentie op pagina 21 van Boekman/Steenmetser/Quant, Advocatentuchtrecht. Het tuchtrecht van accountants kent een ander systeem.
De artikelen 40 Wet RA en 62 Wet AA geven de Raad van Tucht de bevoegdheid om ook ambtshalve, tijdens de behandeling van een klacht van een klager, eigen bezwaren in behandeling te nemen. Overigens schijnt dit in de praktijk niet of nauwelijks voor te komen (Kleiboer/Huls, Tuchtrecht op de terugtocht? pagina 181). Ook bij octrooigemachtigden bestaat deze – wellicht theoretische – mogelijkheid.
Ik geef aan ons tuchtrecht verre de voorkeur.
7. Ging in casu het hof buiten de klacht?
De klacht als weergegeven door de raad is nogal wollig geformuleerd. Uit het dossier blijkt dat de klager klaagde over een inbreuk op gedragsregel 18 omdat de brief geen aanzegging met rechtsgevolg bevatte nu het daarin bedoelde rechtsgevolg onbestaanbaar en de aanzegging er van dus zinloos was én omdat de brief daarom in strijd met het verbod van rechtstreekse benadering van de wederpartij kennelijk slechts ten doel had C te intimideren. Uit het dossier blijkt niet dat de klager, als vastgesteld zou worden – zoals gebeurde – dat de brief wèl een aanzegging met rechtsgevolg bevatte er niettemin bezwaar tegen bleef houden dat die rechtstreeks aan C was verzonden, vanuit eenzelfde redenering als het hof in appèl volgde (het mag, maar alleen als het móét).
8. Wat er van dit alles zij, de vraag blijft over of aan mr. X. een maatregel (waarschuwing) had moeten worden opgelegd. De gedragsregels zijn, als gezegd, voor de tuchtrechter niet bindend en het komt voor dat de tuchtrechter ogenschijnlijk dwingende voorschriften in die gedragsregels in de omstandigheden van het geval minder zwaar neemt dan uit de tekst lijkt te volgen. Maar ik kan mij niet herinneren dat de tuchtrechter eerder een in een gedragsregel uitdrukkelijk toegestaan handelen onbehoorlijk heeft gevonden. Moest mr. X, de gedragsregels lezend, beducht zijn voor ándere risico’s dan dat zijn brief niet zou worden opgevat als een aanzegging met rechtsgevolg of qua toonzetting niet door de beugel kon?
9. Het is wel een lange noot geworden. Ter geruststelling: het was mijn laatste.
E. (Mr. J.C.P. Ekering maakt sinds 1 januari 2004 geen deel meer uit
van de Commissie Disciplinaire Rechtspraak.)