Hof van Discipline, 14 februari 2003, nr. 3563
(mrs. Fransen, Beker, Vermeulen, Mendlik en Goossens)
Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch, 7 januari 2002
(mrs. Bleeker, Van Boxsel, De Bont, Ten Brummelhuis en Luchtman)
Een vermenging van de posities van advocaat en van contractspartij is ongeoorloofd.
De wet kent geen verjaring van klachtrecht, maar nu klager na circa acht jaar klaagt is hij in die klacht niet-ontvankelijk.
– Advocatenwet artikel 46 (2.4 Het vermijden van belangenconflicten)
– Gedragsregel 2 lid 1
Feiten
In de periode van 1988 tot 1998 is mr. X de vaste advocaat van klager. In 1992 failleert een besloten vennootschap waarvan klager directeur is. Om klager in staat te stellen tot een doorstart van zijn ondernemingsactiviteiten stelt mr. X zich in 1993 tegenover een bank tot een totaalbedrag van ƒ 66.000 borg voor twee aan klager toebehorende vennootschappen. Deze borgstellingen gelden in beginsel voor één kalenderjaar, met de mogelijkheid van verlenging. De beide vennootschappen zijn aan mr. X hiervoor een provisie verschuldigd van 1,5% per maand. Tot zekerheid bedingt mr. X op zijn beurt dat klager en diens echtgenote zich tegenover hem tot borg stellen. In 1995 wordt mr. X door de bank aangesproken uit hoofde van de door hem gestelde borgtochten. Mr. X spreekt vervolgens klager en diens echtgenote aan op grond van de door dezen aan hem verstrekte borgstellingen, maar zij gaan niet over tot betaling. In 1996 laat mr. X beslag leggen op een onroerende zaak van klager. Dit beslag leidt tot betaling aan mr. X van ruim ƒ 22.000, welk bedrag hij in mindering boekt op openstaande declaraties. Eind 1998 trekt mr. X zich terug als raadsman van klager. Geruime tijd later stelt mr. X een civiele procedure in tegen klager en diens echtgenote, waarin hij terugbetaling vordert van het in totaal door hem als borg aan de bank betaalde bedrag van ƒ 66.000, vermeerderd met provisie, wettelijke rente en incassokosten. De rechtbank wijst de vordering toe, met uitzondering van de provisie omdat klager en diens echtgenote zich daarvoor, naar het oordeel van de rechtbank, niet hoofdelijk aansprakelijk hadden gesteld. De rechtbank passeert in het vonnis de beroepen van klager op verjaring, het verstrijken van de bepaalde termijn voor de borgstellingen, misbruik van omstandigheden door mr. X en handelingsonbevoegdheid ex art. 3:43 BW. Ter zake van het door klager gestelde misbruik van omstandigheden overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien waarom mr. X klager van het aangaan van diens hoofdelijke aansprakelijkheid had moeten afhouden, nu juist mr. X een financieel risico is aangegaan, kennelijk met de bedoeling om de ondernemingen van klager te steunen.
Klacht
(a) Mr. X had klager moeten afhouden van een zogenaamde ‘doorstart’, nu mr. X wist dat klager ‘geen cent te makken had’. Mr. X had nimmer voor klager borg mogen staan, maar had klager moeten adviseren om iets anders te gaan doen.
(b)Mr. X heeft in strijd gehandeld met Gedragsregel 2 lid 1, inhoudende dat de advocaat dient te vermijden dat zijn vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep in gevaar zouden kunnen komen door belangenverstrengeling.
Klager licht de klacht als volgt toe. Hij zat financieel volkomen aan de grond en hij was langdurig verwikkeld in complexe juridische procedures. Als gevolg daarvan was zijn afhankelijkheid van mr. X zeer groot. Mr. X had te allen tijde als deskundige bij uitstek in ogenschouw moeten houden welke gevolgen voor klager verbonden waren aan de borgstellingen door mr. X indien deze door de bank moesten worden ingeroepen. Door dit te miskennen en door klager persoonlijke zekerheid te laten verstrekken handelde mr. X onjuist. Hij had óf moeten afzien van het verstrekken van die borgstellingen óf deze moeten verstrekken zonder zekerheid te verlangen van klager.Mr. X had nimmer een zakelijke relatie, anders dan die tussen cliënt en advocaat, mogen aangaan met klager en/of diens vennootschappen. Mr. X liet in 1996 beslag leggen op het woonhuis van klager nadat klager aan mr. X tijdens de bespreking van een te nemen conclusie had verteld dat hij zijn echtelijke woning wilde verkopen. De verhouding met mr. X escaleerde eind 1998 toen mr. X weigerde een conclusie van dupliek bij het Gerechtshof te nemen tenzij klager alsnog ter zake van de borgstellingen ƒ 66.000 aan mr. X betaalde. Mr. X verweert zich als volgt. In februari 1993 heeft klager aan mr. X verzocht om garant te staan voor ƒ 36.000. Klager was doende met een nieuwe onderneming. Het genoemde bedrag vormde het sluitstuk van een financiering die klager anders niet rond kon krijgen. Mr. X kende klager als iemand met ondernemingszin en bovendien als iemand met een gezin met twee kleine kinderen. Om die redenen heeft mr. X ingestemd. Enkele maanden later deed mr. X nog een keer hetzelfde voor een bedrag van ƒ 30.000 ten behoeve van een tweede nieuwe onderneming van klager. Geenszins was het zo dat klager aan mr. X bekendstond als iemand die ‘geen cent te makken had’. Van de door klager geopperde belangenverstrengeling is geen sprake geweest. Mr. X heeft zich niet bemoeid met de bedrijfsvoering van klager. Op geen enkel moment zijn de vrijheid en onafhankelijkheid van mr. X in de uitoefening van zijn beroep als advocaat in gevaar gekomen.
Klager was reeds gestart met zijn activiteiten in de twee vennootschappen waarvoor mr. X zich borg stelde. Alleen al daarom lag het niet in de rede om klager te adviseren om die nieuwe ondernemingsactiviteiten niet te beginnen. Dat station was al gepasseerd. Op basis van de door klager gepresenteerde plannen en cijfers waren de ondernemingen alleszins levensvatbaar, als klager tenminste geholpen zou worden in zijn liquiditeitstekort.
Overwegingen van de raad
Geenszins is gebleken, of zelfs door klager maar aannemelijk gemaakt, dat mr. X als zorgvuldig handelend advocaat klager had moeten weerhouden van de nieuwe (deels reeds opgestarte) ondernemingsactiviteiten van klager. Dit onderdeel van de klacht dient als ongegrond te worden aangemerkt.
Doordat verweerder in 1993 aan klager en diens ondernemingen financiële zekerheid verstrekte en tegelijkertijd zijn advocaat bleef, kon het niet uitblijven dat de positie van mr. X als advocaat van klager en tegelijkertijd als diens wederpartij bij de borgstellingen zich vermengden. Mr. X kreeg immers een rechtstreeks belang in het voortbestaan van de nieuwe ondernemingsactiviteiten en in de terugbetaling aan hem van de in 1995 door de bank ingeroepen bankgaranties. Die vermenging van posities heeft zich in elk geval gewroken in de situaties dat mr. X door beslaglegging tegen klager handelde, bovendien op basis van de informatie die hij van klager als cliënt ontving en die inhield dat klager zijn huis wilde verkopen, en bij de neerlegging van zijn taak als advocaat. Dat gebeurde expliciet vanwege de wanbetaling van klager inzake de borgstellingen.
Een dergelijke vermenging van posities (van advocaat en contractspartij) dient als absoluut ongewenst en ongeoorloofd te worden aangemerkt, ook al is de raad niet gebleken van onzuivere motieven van mr. X bij het verstrekken van de bankgaranties in 1993. Blijkens zijn uitlatingen ter zitting zoekt klager met de klachtprocedure een relatie met art. 3:40 BW, met als gewenste conclusie dat de door mr. X verstrekte borgstellingen moeten worden aangemerkt als nietige/vernietigbare rechtshandelingen wegens strijd met de wet, goede zeden of openbare orde. Klager wil dit aspect inbrengen in het hoger beroep van de civiele procedure tegen mr. X.Wat er van dit door klager gewenste argument zij, daarover heeft de civiele rechter te oordelen. De raad verklaart klachtonderdeel (b) gegrond en legt terzake de maatregel van berisping op.
Overwegingen van het hof
Tegen de beslissing van de raad voert mr. X een negental grieven aan, waarvan de tweede luidt dat klager niet-ontvankelijk is omdat de klacht tardief is. Deze grief treft doel. Het feitencomplex waarop de klacht betrekking heeft speelde zich af in 1993, in welk jaar mr. X twee bankgaranties heeft afgegeven ten behoeve van twee vennootschappen van klager. Alstoen verenigden zich in de persoon van mr. X de posities van advocaat van, en borg voor, klager. Vervolgens heeft klager eerst in 2001 de klacht aanhangig gemaakt. Hoewel de wet geen verjaring van klachtrecht kent en een niet-ontvankelijkheid niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit, moet een advocaat er ter wille van de rechtszekerheid vanuit kunnen gaan dat door hem verrichte werkzaamheden na het verstrijken van een redelijke termijn niet meer ter discussie worden gesteld. Het belang van mr. X om niet na circa acht jaren te worden geconfronteerd met een klacht weegt rechtens zwaarder dan het belang dat klager thans nog bij zijn klacht heeft.
Volgt
Het hof vernietigt de beslissing van de raad op klachtonderdeel (b) en verklaart klager alsnog niet-ontvankelijk in dit klachtonderdeel.