Hof van Discipline nr. 3690, 12 maart 2003
(mrs. Peeperkorn, Sterk, Van Voorst van Beest, Fleers, Smits)
Raad van Discipline ‘s-Gravenhage, 16 september 2002
(mrs. Van Boven, Grootveld, Hengeveld, Merens, Wiersma)
Advocaat die zich in een procedure baseert op de stelling dat een bepaalde vennootschap niet bestaat, dient daarbij niet alleen af te gaan op de mededeling van de cliënt maar die mededeling zelf te verifiëren.
– Advocatenwet artikel 46 (1.4 Kwaliteit van de dienstverlening)
– Gedragsregel 4
Feiten
Klager heeft met enige andere artsen geïnvesteerd in een Spaans onroerend goed project. Het project kwam in moeilijkheden. Meer geld diende geïnvesteerd te worden. Klager ondertekent een memorandum of loan/guarantee waarbij hij nog eens ƒ 100.000 uitleent aan ‘The Board of Directors of Y – (een Spaanse vennootschap, bew.) – , represented by Z – (een Nederlander, bew.) -‘. Negen jaar later blijkt de – buitenlandse – vennootschap die middellijk aandeelhoudster van het project is, failliet te zijn gegaan. Klager is al zijn investeringen kwijt en wordt ook nog aangesproken uit hoofde van een door hem afgegeven garantie. Klager is van oordeel dat hij onjuist is voorgelicht over het project, daarvan niet op de hoogte is gehouden en tenslotte dat de afwikkeling van het project niet juist heeft plaatsgevonden. Hij wendt zich tot mr. X. Daarbij komt onder meer aan de orde dat Z bij het aangaan van het ‘memorandum of loan/guarantee’ zich heeft voorgedaan als een vertegenwoordiger van vennootschap Y, terwijl een dergelijke rechtspersoon niet bestond. Mr. X gaat over tot dagvaarding van Z in Nederland, stellende dat deze onrechtmatig heeft gehandeld door met klager te contracteren in de valse hoedanigheid van vertegenwoordiger van een vennootschap (Y) die niet bestond ten tijde van het aangaan van de overeenkomst noch later tot stand is gekomen. Mr. X heeft zelf in Spanje geen onderzoek in het handelsregister gedaan of laten doen naar vennootschap Y. In de procedure toont Z aan dat vennootschap Y een bestaande rechtspersoon was. De vordering van klager tegen Z wordt afgewezen. Klager beklaagt zich onder meer over het feit dat mr. X voor het instellen van de procedure zelf geen onderzoek in het handelsregister in Spanje heeft gedaan/laten doen.
Overwegingen Raad
Het staat vast dat mr. X, voordat hij namens klager de dagvaarding op verkorte termijn aan Z liet uitbrengen, niet heeft geverifieerd of vennootschap Y een bestaande vennootschap was en of het derhalve niet de voorkeur had verdiend – in Spanje of eventueel in Nederland – de dagvaarding tegen deze vennootschap uit te brengen. Mr. X heeft daarvoor geen redelijke verklaring gegeven. Gezien de grote bedragen die klager inmiddels had verloren, kunnen de kosten van een zodanig onderzoek en een procedure in Spanje niet prohibitief geweest zijn, temeer daar het niet instellen van dit onderzoek een aanzienlijk procesrisico met zich bracht.
Overigens blijkt niet dat met klager was besproken dat van zo’n onderzoek en/of procedure in Spanje bijvoorbeeld om kostenredenen zou worden afgezien.
Een zorgvuldige behandeling van de zaak had met zich gebracht dat mr. X een uittreksel had opgevraagd uit het register van de Spaanse
3. bepaalt dat mr. Z. minimaal zal moeten voorzien in een in de advocatenpraktijk ervaren secretaresse voor 20 uur per week;
4. bepaalt dat mr. Z. gedurende een periode van één jaar, desgewenst telkens met een jaar te verlengen, de door de deken of de Raad van Discipline aangewezen advocaat in de gelegenheid zal stellen met een door de aangewezen advocaat te bepalen frequentie te beoordelen of de secretariële ondersteuning waarin is voorzien adequaat is, in verband waarmee de aangewezen advocaat zich ook rechtstreeks met de secretaresse zal verstaan;
5. bepaalt dat mr. Z. binnen vier weken na de datum van deze beslissing opgave dient te hebben gedaan aan de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam dan wel de door de deken of de Raad van Discipline aangewezen advocaat van door mr. Z. getroffen adequate secretariële ondersteuning;
6. bepaalt dat mr. Z. binnen vier weken na de datum van deze beslissing aan de deken dient te hebben aangetoond, hetzij door overlegging van schriftelijke toezeggingen van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar dat alsnog dekking wordt verleend, hetzij door overlegging van een harde financieringstoezegging door derden, dat hij terstond op afroep de financiële aanspraken van voormalige cliënten kan voldoen;
7. bepaalt dat mr. Z. binnen zes weken na de datum van deze beslissing aan de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een door een accountant op realiteitszin getoetst financieel plan dient te hebben getoond waaruit blijkt dat de praktijk op afzienbare termijn voldoende inkomsten genereert om zowel de lopende verplichtingen van mr. Z. zelf – waaronder in elk geval worden verstaan: te maken kosten in verband met het voorzien in de eerste levensbehoeften, alsmede hypotheek- en pensioenlasten – te dekken als de normale kantoorkosten te kunnen voldoen, waarin zijn begrepen de kosten van secretariële ondersteuning op het huidige niveau;
8. bepaalt dat, voorzover de geschatte inkomsten uit de lopende praktijk ontoereikend zouden zijn om aan het bepaalde onder punt 7 te kunnen voldoen, mr. Z. in het financiële plan onderbouwd heeft aan te geven op welke wijze mr. Z. in dat geval zowel zijn eigen lopende verplichtingen als de normale kantoorkosten zal kunnen financieren;
9. stelt het de rapporteur toekomende en ten laste van mr. Z. komende honorarium vast op H 5.500 exclusief BTW. Kamer van Koophandel en ook overigens meer feitenonderzoek had gepleegd in Spanje. Vervolgens had mr. X met redenen omkleed kunnen adviseren over de vraag tegen wie (vennootschap Y en/of Z privé) en waar (in Nederland en/of in Spanje) zou moeten worden geprocedeerd en daarmee kunnen voorkomen dat de vordering in de inleidende dagvaarding onjuist werd ingesteld.
Volgt
Gegrondbevinding van dit klachtonderdeel en oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing.
Overwegingen Hof
Blijkens de inleidende dagvaarding zoals deze door mr. X was opgesteld, was grondslag van de vordering van klager tegen Z dat het ‘memorandum of loan/guarantee’ in strijd met de waarheid Y aanduidde als ’the company’. Een vennootschap van die naam, aldus de dagvaarding, bestond niet noch was zij na de datum van bedoeld memorandum tot stand gekomen. Z had, zo stelde de dagvaarding, met klager gecontracteerd in de valse hoedanigheid van vertegenwoordiger van die vennootschap. De dagvaarding hield voorts in dat Z (en de andere ondertekenaar van de overeenkomst) gezamenlijk een onrechtmatige daad hadden gepleegd, immers klager tot afgifte van de som van ƒ 100.000 hadden bewogen door een valse hoedanigheid aan te nemen. De dagvaarding verwees naar artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (oplichting). Vaststaat dat mr. X uitsluitend op grond van de mededeling van klager, zonder zelf onderzoek te verrichten, heeft gesteld dat een vennootschap, genaamd Y, niet bestond. Naar uit het verweer van Z bleek, bestond deze vennootschap wel degelijk. Zij was op 4 november 1980 in Spanje opgericht.
Door zich uitsluitend te verlaten op de mededeling van zijn cliënt, klager, heeft mr. X een misslag begaan. Op klager rustte de stelplicht en de bewijslast dat Z een valse hoedanigheid had aangenomen. Die stelling berustte op het niet-bestaan van een vennootschap met de naam Y. Dat had op eenvoudige wijze kunnen worden onderzocht. Onder deze omstandigheden heeft mr. X kennelijk onjuist gehandeld door met betrekking tot deze – centrale – stelling af te gaan op de enkele mededeling van klager en door zelf geen onderzoek te verrichten. Klager had zelf niet gerechercheerd en hij beschikte ook niet over enige deskundigheid. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
Volgt
Bekrachtiging van de beslissing van de Raad van Discipline.