Hof van Discipline nr. 3632, 14 februari 2003

(mrs. Fransen, Beker, Vermeulen, Mendlik en Goossens)

Raad van Discipline Amsterdam, 27 mei 2002

(mrs. Kist, Hamming, Klaver, Van Ardenne, Meijer)

 

Optreden van een advocaat, die kantoorgenoot is van de curator in een faillissement van een vennootschap, voor de aandeelhouder van die vennootschap bij de verkoop van diens aandelen in een andere vennootschap.

– Advocatenwet artikel 46 (2.4 Vermijden van belangenconflicten)

– Gedragsregel 7 lid 1 en 2

 

Feiten

Vennootschap A, klaagster, heeft een vordering op vennootschap B. B B.V. wordt surseance van betaling verleend, mr. Y wordt benoemd tot bewindvoerder. C is enig directeur en (middellijk) enige aandeelhouder van B B.V. C is tezamen met D directeur van A B.V. en zij zijn ieder (middellijk) voor 50% aandeelhouder van A B.V.mr. X, kantoorgenoot van mr. Y, gaat de belangen van C behartigen bij de verkoop van de aandelen van C in A B.V. aan D. Mr. Z, die daarbij de belangen van D behartigt, stelt in die besprekingen de bestuurdersaansprakelijkheid van C aan de orde voor de vordering van A B.V. op B B.V. Kort na het begin van de onderhandelingen wordt de surseance van B B.V. omgezet in een faillissement met benoeming van mr. Y tot curator.

 

Overwegingen raad

De beslissing om een bepaalde opdracht aan te nemen behoort tot de eigen verantwoordelijkheid van een advocaat, waarbij hij gehouden is acht te slaan op een eventueel actueel of toekomstig belangenconflict, omdat hij, zoals ook in art. 7 lid 1 van de Gedragsregels tot uitdrukking gebracht, zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen mag belasten indien de belangen van deze partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. Op het moment dat mr. X besloot op te gaan treden voor C, wist hij dat zijn kantoorgenoot, mr. Y, inmiddels was benoemd tot bewindvoerder in de aan B B.V. verleende surseance, en dat dezelfde C middellijk eigenaar en enig bestuurder van deze sursiet was. Het was bovendien op dat moment al niet ondenkbeeldig dat B B.V. in staat van faillissement zou worden verklaard en mr. Y alsdan tot curator zou worden benoemd. Als curator zou mr. Y dan een oordeel moeten vellen over de eventuele (bestuurders)aansprakelijkheid van C. Ter zitting heeft mr. X verklaard, en zulks ook in zijn brief van 20 juni 2001 aan de deken aangegeven, dat hij op voorhand een mogelijk tegenstrijdig belang heeft onderkend en met het oog daarop in samenspraak met C een lijstje met ‘uitwijkadvocaten’ had opgesteld. Mr. X heeft zich bij het aannemen van de opdracht dus wel rekenschap gegeven van een mogelijk (toekomstig) tegenstrijdig belang maar daaraan ten onrechte niet de conclusie verbonden dat het hem niet vrij stond C als raadsman te gaan bijstaan. Het verweer van mr. X dat hij voldoende zorgvuldigheid heeft betracht door maatregelen te nemen voor het geval dat een belangenconflict zou ontstaan en daarmee aan art. 7 lid 2 van de Gedragsregels heeft voldaan, gaat volgens de raad niet op omdat aan lid 2 van bedoelde Gedragsregel pas wordt toegekomen, indien de in lid 1 genoemde situatie niet van toepassing is. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat de raad van oordeel is dat mr. X op grond van art. 7 lid 1 van de Gedragsregels aanstonds van de belangenbehartiging van C had moeten afzien.

Overigens, en ten overvloede, merkt de raad op dat mr. X in zijn visie ook in strijd met art. 7 lid 2 van de Gedragsregels heeft gehandeld. Reeds medio mei 2001, tijdens de onderhandelingen met mr. Z over een aandelentransactie, kwam ook de (mogelijke) aansprakelijkheid van C ter sprake. Desalniettemin wachtte mr. X tot medio juni, toen er een klacht tegen hem werd ingediend, alvorens zich uit de zaak terug te trekken.

 

Volgt

Gegrondbevinding van de klacht en oplegging van de maatregel van waarschuwing.

 

 

Overwegingen hof

Reeds bij de eerste onderhandelingen op 14 mei 2001 tussen de vennootschap van C enerzijds en de vennootschap van D anderzijds legde de raadsman van laatstgenoemde, mr. Z, verband tussen de oninbaarheid van genoemde vordering en een mogelijke vordering op C als (middellijk) bestuurder van B B.V. Aldus was reeds het begin van een behartiging door het kantoor van mr. Y en mr. X van mogelijke tegenstrijdige belangen ontstaan, aangezien mr. Y als bewindvoerder de belangen van de crediteuren van B B.V. diende te behartigen, terwijl mr. X, behalve de belangen van de vennootschap van C en C zelve bij de aandelentransactie, ook de belangen van C heeft behartigd in de kwestie van diens mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid, en deze laatste belangen op zijn minst genomen tegenstrijdig zouden kunnen zijn met de belangen van A B.V. als crediteur van B B.V. Weliswaar betoogt mr. X in deze klachtprocedure, dat hij niet de belangen van C in de kwestie van de bestuurdersaansprakelijkheid heeft behartigd doch alleen die van de vennootschap van C en C in de zaak van de aandelentransactie, maar zulks valt niet af te leiden uit de brief van mr. Z van 14 mei 2001 noch uit de brief van 22 mei 2001 van mr. X. Uit de brief van 14 mei 2001 blijkt immers, dat mr. X had toegezegd de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van C te zullen onderzoeken, terwijl voorts die kwestie alleen C raakte, terwijl voorts uit de brief van 22 mei 2001 volgt, dat hij een dergelijk onderzoek heeft ingesteld.

In die laatste brief vermeldt mr. X onder meer dat hij zich globaal heeft verdiept in het betalingsgedrag van B B.V. – die volgens mr. X in deze klachtprocedure niet zijn cliënte was, maar waarover wel zijn kantoorgenoot mr. Y als bewindvoerder was aangesteld en met ingang van 17 mei 2001 als curator – , zodat de conclusie voor de hand ligt dat mr. X kennis heeft genomen van de gegevens, waarover die kantoorgenoot eerst als bewindvoerder en later als curator beschikte. Ook los van deze opstelling van mr. X ten tijde van de onderhandelingen, is het hof van oordeel, dat het voor de vraag of er sprake was van tegengestelde belangen welke door beide kantoorgenoten werden behartigd en voor de vraag of mr. X zich had moeten terugtrekken in het licht van de Gedragsregels 7.1. en 7.2. geen verschil maakt of de aandelen in A B.V. door C rechtstreeks werden gehouden dan wel middels zijn beheermaatschappij.

Nadat mr. Z bij brief van 31 mei 2001 aan mr. X, C op grond van bestuurdersaansprakelijkheid had gesommeerd tot betaling van een bedrag ad ƒ 85.000 in hoofdsom, is mr. X niettemin voortgegaan met onderhandelingen betreffende bedoelde aandelentransactie. Ook als het er met mr. X voor gehouden moet worden, dat de kwestie van de bestuurdersaansprakelijkheid door D slechts werd gehanteerd om een zo gunstig mogelijke prijs voor de aandelen van C in klaagster te bereiken, had mr. X zich in elk geval na die sommatie dienen terug te trekken wegens de tegenstrijdigheid van de belangen, die hij respectievelijk zijn kantoorgenoot mr. Y behartigenden. Mr. X heeft zulks evenwel niet gedaan en heeft eerst nadat hij op 13 juni 2001 van de indiening van de klacht had kennis gekregen, toegezegd zich per 15 juni 2001 terug te trekken, zoals blijkt uit de brief van mr. Z van 14 juni 2001; niettemin is op 18 juni 2001 alsnog met medewerking van mr. X een koopovereenkomst tussen de betrokken partijen totstandgekomen.

 

Volgt

Bekrachtiging van de beslissing van de Raad van Discipline.

 

Download artikel als PDF

Advertentie