Hof van Discipline, 7 mei 2004, nr. 3854
(mrs. Fransen, De Groot-van Dijken, Balkema, Minderhout en Swaab)
Raad van Discipline ‘s-Gravenhage, 19 mei 2003
(mrs. Verhoeven, Gilhuis, Van Hilten-Kostense, Meijer en Verhulst)
Behoudens bijzondere omstandigheden staat het een advocaat niet vrij om tegen een vroegere cliënt op te treden in een zaak die verband houdt met de eerdere zaken waarin de advocaat (mede) voor die cliënt is opgetreden.
– Advocatenwet artikel 46, 48 lid 7, 55 lid 1 (2.4.2 Tegenstrijdige belangen van Verschillende cliënten; 6 Tuchtprocesrecht)
– Gedragsregel 7
Feiten
In november 1999 is tussen A en klager (optredend voor zich en nader te noemen meester, te weten B N.V.) een optieovereenkomst gesloten inzake de koop door klager van de door A gehouden aandelen in een vennootschap die indirect eigenares was van een onroerend goed. Op 22 september 2000 is tussen B N.V. en een vennootschap van klager (C) een samenwerkingsovereenkomst gesloten inzake de ontwikkeling en projectrealisatie door C in opdracht van B N.V. van de locatie van voormeld onroerend goed. In de overeenkomst is bepaald dat B N.V. als investeerder optreedt; dat C voor de ontwikkeling van de plannen een fee ontvangt van B N.V. ter grootte van een bepaald percentage van de stichtingskosten van het project alsmede een aanbrengfee ter grootte van een bepaald percentage van de transactiewaarde van de optieovereenkomst; en voorts dat C van het netto positieve resultaat van de ontwikkeling eenderde toekomt, terwijl een eventueel nadelig saldo voor rekening van B N.V. zal komen. Op dezelfde dag heeft klager in opdracht van B N.V. de koopoptie ingeroepen en voorts zijn rechten uit die overeenkomst aan B N.V. overgedragen. Onzeker is of hiervan aan A mededeling is gedaan. Over de nakoming door A van de koopovereenkomst is onenigheid ontstaan. Naar aanleiding daarvan werd op 7 maart 2001 afgesproken dat op 23 maart 2001 een bespreking zou plaatsvinden tussen A, B N.V. en klager. Op 20 maart 2001 heeft mr. X namens B N.V. en klager conservatoire beslagen gelegd ten laste van A en zijn beide vennootschappen. Kort na de aanvang van de bespreking op 23 maart 2001 hebben A, B N.V. en mr. X zich verwijderd. Tijdens de daaropvolgende onderhandelingen is tussen B N.V. en A een principeakkoord bereikt ter beëindiging van de koopovereenkomst. Mr. X is bij de onderhandelingen opgetreden voor B N.V., niet voor klager. Afgesproken werd dat B N.V. niet gebonden zou zijn, omdat zij eerst nog met klager intern wilde spreken. B N.V. heeft klager een aantal dagen de gelegenheid gegeven om met oplossingen dan wel alternatieven te komen. Klager heeft daarvan geen gebruikgemaakt. Mr. X heeft namens B N.V. bij faxbrief van 30 maart 2001 de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst tussen klager en B N.V. ingeroepen.
De klacht
Klager verwijt mr. X:
a. dat hij – hoewel hij mede als advocaat van klager optrad – geen rekening met de belangen van klager heeft gehouden bij het bereiken van de minnelijke regeling,waardoor zijn sterke onderhandelingspositie onvoldoende is uitgebaat en dat hij daardoor schade lijdt;
b. dat hij nog steeds als advocaat voor B N.V. optreedt in het geschil tussen klager en B N.V.
Overwegingen van de raad
In het algemeen geldt dat een advocaat geen tegenstrijdige belangen
mag behartigen en ook overigens ervoor moet waken dat zich geen belangenconflicten kunnen voordoen. De raad ziet aanleiding om beide klachtonderdelen gezamenlijk te beoordelen. De raad is van oordeel dat mr. X niet van aanvang af duidelijk genoeg is geweest over zijn positie jegens klager. De raad is van oordeel dat mr. X – reeds voordat het beslagrequest zou worden ingediend – aan klager ondubbelzinnig duidelijk had moeten maken, dat hij uitsluitend voor B N.V. op zou treden. Door dit niet te doen, terwijl hij na een gesprek met klager mede namens klager het beslagrequest indiende, heeft mr. X naar het oordeel van de raad tenminste de schijn gewekt dat hij naast B N.V. ook voor klager optrad. Deze schijn wordt bevestigd door het feit dat mr. X aan klager de helft van de griffierechten en deurwaarderskosten van het beslagrequest in rekening heeft gebracht. Dit zo zijnde is de raad voorts van oordeel dat mr. X, op het moment dat de belangen van klager en B N.V. uiteen zijn gaan lopen, terug had dienen te treden in plaats van uitsluitend voor B N.V. op te gaan treden. Nu mr. X verzuimd heeft dit te doen, heeft hij niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Gezien het voorgaande is de klacht gegrond.
Volgt
Verklaart de klachtonderdelen a ongegrond en b gegrond en legt mr. X terzake de maatregel van enkele waarschuwing op.
Grieven
Tegen de beslissing van de raad voert klager de volgende grieven aan:
I. Ten onrechte heeft de raad onderdeel a niet beoordeeld.
II. Ten onrechte heeft de raad onderdeel a ongegrond verklaard.
III. Ten onrechte heeft de raad bij de beoordeling van onderdeel b geen antwoord gegeven op de vraag of verweerder al dan niet namens klager is opgetreden.
IV. Ten onrechte heeft de raad niet ambtshalve met redenen omkleed uitgesproken dat mr. X jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt.
V. Ten onrechte heeft de raad slechts de maatregel van enkele waarschuwing aan mr. X opgelegd.
De grieven van mr. X luiden:
1. Ten onrechte heeft de raad overwogen dat mr. X reeds voordat het beslagrequest zou worden ingediend aan klager ondubbelzinnig duidelijk had moeten maken dat hij uitsluitend voor B N.V. zou optreden.
2. Ten onrechte heeft de raad overwogen dat mr. X had moeten terugtreden op het moment dat de belangen van klager en B N.V. uiteen zijn gaan lopen, in plaats van uitsluitend voor B N.V. te gaan optreden.
Overwegingen van het hof
Ten aanzien van de grieven van klager:
Art. 56 lid 1, aanhef en onder a van de Advocatenwet brengt mee dat een klager alleen hoger beroep kan instellen tegen een beslissing van de raad voorzover daarbij de klacht ongegrond is verklaard. Daarom is klager niet-ontvankelijk in zijn grieven III en V, omdat deze het door de raad gegrond verklaarde onderdeel b betreffen. Overigens zal het hof hierna nog terugkomen op het bezwaar dat klager in zijn grief III aan de orde stelt.
Een klager kan alleen hoger beroep instellen ter zake van een verzoek als bedoeld in art. 48 lid 7 van de Advocatenwet als bij de beslissing van de raad waarvan wordt geappelleerd, een zodanig door hem gedaan verzoek is afgewezen of niet behandeld hoewel de raad de klacht, of het gedeelte ervan waarop het verzoek betrekking heeft, gegrond heeft verklaard. Het gaat hier om een verzoek aan de raad om met redenen omkleed uit te spreken dat de betrokken advocaat jegens zijn klagende (ex-)cliënt niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt. Klager nu heeft niet een dergelijk verzoek aan de raad gedaan en een zodanig verzoek is ook niet impliciet in zijn klacht te lezen, zodat hij in zijn grief IV evenmin kan worden ontvangen.
Grief I van klager treft geen doel. De raad heeft in zijn dictum klachtonderdeel a ongegrond verklaard. Een expliciete motivering voor die beslissing ontbreekt. Aangenomen moet echter worden dat de raad zijn beslissing heeft doen berusten op de vaststelling dat mr. X uitsluitend voor B N.V. is opgetreden toen hij op 23 maart 2001 het principeakkoord met A sloot, en dat daarom een wezenlijk element van het klachtonderdeel feitelijke grondslag miste.
Ten aanzien van grief II overweegt het hof het volgende. In hoger beroep is niet meer in discussie dat mr. X in de beslagzaak tegen A niet alleen voor B N.V., maar ook voor klager is opgetreden. Klager stelt dat hem op 23 maart 2001 eerst na terugkomst van A, B N.V. en mr. X is gebleken dat B N.V. en A geheel buiten hem om tot beëindiging van de koopovereenkomst hadden besloten en dat mr. X bij de onderhandelingen daarover alleen voor B N.V. was opgetreden. Volgens mr. X echter heeft hij voor de aanvang van de bespreking uitdrukkelijk aan klager medegedeeld dat hij niet langer voor deze zou optreden.Wat daarvan zij, ook indien de lezing van verweerder de juiste zou zijn, valt hem te verwijten dat hij de relatie met klager – voor wie hij drie dagen tevoren nog als advocaat was opgetreden – niet zorgvuldig heeft beëindigd door klager plotseling, zonder te proberen voor hem enig uitstel te krijgen zodat hij een eigen raadsman kon benaderen, mee te delen dat hij vanaf datzelfde moment niet meer voor hem optrad. Die onverhoedse beëindiging van de relatie heeft ertoe geleid dat bij het vervolgens treffen van een schikking, onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van klager. Aldus slaagt grief II van klager in zoverre en dient klachtonderdeel a alsnog in zoverre gegrond te worden verklaard. In verband daarmee acht het hof het passend om aan mr. X de maatregel van enkele waarschuwing op te leggen. Of klager een sterke onderhandelingspositie bezat, die door de gang van zaken onvoldoende is uitgebaat, staat niet aan de tuchtrechter ter beoordeling.
Ten aanzien van de tweede grief van mr. X overweegt het hof als volgt. Na 23 maart 2001 zijn de geschillen verhevigd. Klager wenste de integrale uitvoering van de koopovereenkomst en van de samenwerkingsovereenkomst. B N.V. daarentegen zag definitief af van de mogelijkheid de aandelen te kopen en riep jegens klager buitengerechtelijk de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst in. Over en weer verweten zij elkaar wanprestatie onder de samenwerkingsovereenkomst. Klager verlangde dat mr. X zich in die discussie als advocaat van B N.V. zou terugtrekken. Mr. X bleef echter voor B N.V. optreden, ook toen klager tegen laatstgenoemde een vordering instelde onder de samenwerkingsovereenkomst. Hierover klaagt onderdeel b. Het hof stelt voorop dat het een advocaat in het algemeen niet vrij staat om tegen een vroegere cliënt op te treden in een zaak die verband houdt met de eerdere zaak waarin hij (mede) voor die cliënt is opgetreden. Daarmee kan immers (tenminste) de indruk worden gewekt – welke indruk de advocaat dient te vermijden – dat hij in de latere zaak tegen de vroegere cliënt gebruikmaakt of zal kunnen maken van gegevens die deze in de eerdere zaak aan de advocaat heeft verstrekt. Bijzondere omstandigheden kunnen echter afwijking van deze regel rechtvaardigen. De onderhavige situatie kenmerkt zich door de volgende omstandigheden:
a. mr. X was reeds de vaste advocaat van B N.V.; klager wist dat ook;
b. klager heeft op 15 maart 2001 de bespreking met mr. X op verzoek van B N.V. in zijn eentje gevoerd, omdat laatstgenoemde op het laatste moment verhinderd was aan de bespreking deel te nemen; de bespreking had enkel tot doel om aan mr. X de informatie te verschaffen die deze nodig had om een tegen A als partij bij de koopovereenkomst, gericht beslagrequest op te stellen en te doen indienen;
c. klager heeft toen alleen gegevens verstrekt die al aan B N.V. bekend waren of door deze zelf konden worden verkregen (de beide overeenkomsten, de concept-balansen van de beide vennootschappen van A en een opgave van de vermogensbestanddelen van A die voor beslaglegging in aanmerking kwamen); andere gegevens die later tegen hem gebruikt zouden kunnen worden heeft klager toen niet verstrekt;
d. aannemelijk is dat mr. X klager als medeverzoeker in het beslagrequest heeft vermeld omdat de koopovereenkomst formeel nog niet op diens naam stond; klager wordt immers in het request in geen andere kwaliteit vermeld dan als degene die ‘voor zich en na te noemen mr. – in deze mede – verzoekster (B N.V.) -‘ de aandelen had gekocht; van de samenwerkingsovereenkomst wordt in het request niet gerept; onaannemelijk is daarom de stelling van klager dat mr. X het request in opdracht van het samenwerkingsverband van klager en B N.V. heeft opgesteld;
e. mr. X en klager hadden elkaar nog niet eerder ontmoet en het volgende contact heeft pas weer op 23 maart 2001 plaatsgevonden, vlak voor de onderhandelingen van mr. X namens B N.V. met A. Onder deze omstandigheden stond het mr. X vrij om in de geschillen die na die onderhandelingen tussen klager en B N.V. zijn gerezen voor B N.V. te blijven optreden. Daarom slaagt de tweede grief van mr. X en moet klachtonderdeel b alsnog ongegrond worden verklaard. Mr. X heeft bij zijn eerste grief geen belang meer nu is geoordeeld dat klachtonderdeel b ongegrond is.
Volgt
– vernietigt de beslissing van de raad, en opnieuw recht doende:
– verklaart klachtonderdeel a alsnog gegrond;
– legt aan mr. X terzake op de maatregel van enkele waarschuwing;
– verklaart klachtonderdeel b alsnog ongegrond.