Hof van Discipline 20 januari 2003, nr. 3608
(mrs. Van Griensven, Van der Hel, De Groot, De Kok en Creutzberg)
Raad Van Discipline ’s Gravenhage, 18 maart 2002
(mrs. Van Boven, Merens, Van den Dries, Hengeveld en Wiersma)
Tijdig uitbrengen van een negatief cassatieadvies.
– Advocatenwet artikel 46 (1.2 Vereiste communicatie met de cliënt;
1.4 Kwaliteit van de dienstverlening; 1.4.1 Termijnen; 1.4.2 Traagheid)
– Gedragsregels 4 en 8
Feiten
Klaagsters advocaat heeft mr. X bij brief van 16 april 2001 gevraagd cassatieadvies uit te brengen in een alimentatiezaak waarin klaagster partij was. Op 16 april 2001 is het dossier aan mr. X toegestuurd en op 19 april daaropvolgend volgt een toelichting van de advocaat. Klaagster heeft mr. X op 1 mei 2001 een brief geschreven en diverse malen tevergeefs getracht mr. X telefonisch te contacteren. Mr. X heeft aan klaagsters advocaat te kennen gegeven geen persoonlijk contact met klaagster te willen hebben, omdat hij zich niet wilde laten beïnvloeden door een nader feitenrelaas. Mr. X heeft geen contact met klaagster opgenomen.
Klaagster ontving op 23 mei 2001 in de namiddag een negatief cassatieadvies van mr. X dat die middag om 17.12 uur door mr. X per fax aan haar advocaat was verzonden. De cassatietermijn verliep op 28 mei 2001. 23 mei 2001 was de dag voor het hemelvaartsweekend.
Inhoud van de klacht
Mr. X heeft pas op 23 mei 2001 schriftelijk een negatief cassatieadvies uitgebracht terwijl de cassatietermijn op 28 mei 2001 verliep en 23 mei 2001 de dag was voor het hemelvaartsweekend, zodat er de facto geen werkdagen waren om nog een tweede advies in te winnen. Voorts verwijt klaagster mr. X dat hij haar niet persoonlijk te woord heeft willen staan. Mr. X stelt dat hij medio mei een conceptadvies ontvangen heeft van een van zijn kantoorgenoten en klaagsters advocaat telefonisch van zijn bevindingen op de hoogte heeft gesteld. Het definitief cassatieadvies werd inderdaad pas op 23 mei 2001 aan klaagsters advocaat verzonden. Mr. X erkent dat het advies laat verzonden is en heeft klaagster daarvoor zijn verontschuldigingen aangeboden. Mr. X heeft op diens verzoek per omgaande het dossier aan de opvolgend cassatieadvocaat ter hand gesteld zodat deze in de gelegenheid is geweest cassatie voor klaagster in te stellen. Volgens mr. X heeft klaagster derhalve geen nadeel ondervonden. Hij meent niet klachtwaardig te hebben gehandeld. Mr. X heeft klaagster niet persoonlijk te woord willen staan omdat hij zich niet wilde laten beïnvloeden door een nader feitenrelaas, daar het in cassatie niet om de feiten gaat maar om de verkeerde toepassing van het recht dan wel een verkeerde rechtsopvatting.
Overwegingen raad
Mr. X heeft van de advocaat van klaagster ruim (circa zes weken) vóór het verstrijken van de cassatietermijn (die op maandag 28 mei 2001 verstreek) opdracht ontvangen tot het uitbrengen van een cassatieadvies. Uit de stukken kan blijken dat het geen ingewikkelde zaak betrof. Bij het uitbrengen van het advies had mr. X er mee rekening moeten houden dat het voor klaagster de laatste vier dagen van de cassatietermijn in verband met het hemelvaartsweekend (24 tot en met 27 mei 2001) niet weldoenlijk zou zijn om nog een second opinion in te winnen. In dit geval had van mr. X verwacht mogen worden dat hij het advies (waarvan hij volgens eigen verklaring medio mei wist dat het negatief zou uitvallen) medio mei of ten minste zéér kort daarna in schriftelijke vorm had uitgebracht. Daarmee is ten onrechte gewacht tot 23 mei 2001 om + 17.00 uur. Met het laattijdig advies heeft mr. X klaagster onnodig in een moeilijke positie gebracht ten aanzien van het inwinnen van een second opinion en het alsnog instellen van cassatieberoep. Dat zulks toch nog is gelukt, heeft klaagster te danken aan een advocaat die bereid was tijdens het vrije weekend haar zaak te behartigen. Aldus is mr. X jegens klaagster verwijtbaar tekortgeschoten in zijn zorgplicht en belangenbehartiging. Dit onderdeel van de klacht is gegrond. Niet verwijtbaar acht de raad dat mr. X direct contact met klaagster heeft afgehouden, nu hij zich redelijkerwijs op het standpunt mocht stellen dat zijn contacten uitsluitend via de advocaat van klaagster zouden verlopen. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond. Gezien de aard en de ernst van de verweten gedragingen acht de raad oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing passend en geboden.
Volgt
Gegrondverklaring van de klacht met oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing.
Overwegingen hof
Het hof gaat uit van voormelde omschrijving van het eerste klachtonderdeel nu daartegen geen grief is gericht. Mr. X kan zich niet verenigen met het oordeel van de raad dat hij zijn cassatieadvies te laat heeft uitgebracht. Mr. X is van mening dat hij zijn advies, dat negatief was, weliswaar laat maar niet te laat heeft uitgebracht. De grieven van mr. X falen. Het hof is met de raad van oordeel dat op de cassatieadvocaat de zorgplicht rust een negatief cassatieadvies in beginsel zodanig tijdig uit te brengen dat het voor de opdrachtgever in redelijkheid nog mogelijk is een second opnion in te winnen en eventueel cassatieberoep in te stellen. De vraag wat in dit verband onder ‘ zodanig tijdig’ moet worden verstaan, dient te worden beantwoord aan de hand van het tijdstip waarop het advies is gevraagd en de omstandigheden van het geval. Door eerst op woensdag 23 mei 2001 te circa 17.00 uur, zijnde de dag voor hemelvaartsdag, terwijl de cassatietermijn op maandag 28 mei 2001 verstreek, het negatieve cassatieadvies uit te brengen, hoewel het advies reeds bij brief van 16 april 2001 was gevraagd, heeft mr. X, nu het hof niet is gebleken van omstandigheden die het late advies kunnen rechtvaardigen, in strijd gehandeld met de zorg die mr. X behoorde te betrachten ten opzichte van klaagster. Mr. X heeft aan klaagster zijn excuses aangeboden voor het late uitbrengen van het advies, waarvan hij de strekking al eerder (medio mei) telefonisch aan haar advocaat had medegedeeld. Klaagster heeft een andere cassatieadvocaat bereid en in staat gevonden tijdig beroep in cassatie in te stellen, dat niet tot het door klaagster gewenste resultaat heeft geleid. Mr. X heeft nog niet eerder een tuchtrechtelijk verwijt getroffen. Deze omstandigheden zijn voor het hof, hoewel het de klacht gegrond oordeelt, aanleiding aan mr. X geen maatregel op te leggen. In zoverre dient de beslissing van de raad te worden vernietigd.
Volgt
Vernietiging van de beslissing van de raad voorzover daarbij aan mr. X de maatregel van enkele waarschuwing is opgelegd en bekrachtiging van die beslissing voor het overige.