Hof van Discipline, 13 september 2004, nr. 4049
(mrs. Zwitser-Schouten, Beker, Heidinga, Sterk en Homveld)
Raad van Discipline, 23 februari 2004
(mrs. Kist, Rigters, Karskens, De Meyere en Romijn)
De stelling dat een advocaat zich niet behoeft te houden aan Gedragsregels 12 en 13 omdat deze van lagere orde zijn dan art. 21 en 111 Rv houdt geen stand. De gedragsrechtelijke norm van betamelijkheid is vastgelegd in art. 46 van de Advocatenwet, en is dus van gelijke orde als de bepalingen uit Rv. De advocaat dient zich naar beide wettelijke normen te gedragen. Voor de beoordeling van deze wettelijke betamelijkheidsnorm kan de tuchtrechter de Gedragsregels in zijn beoordeling betrekken zonder daaraan gebonden te zijn. Zij zijn slechts de weergave van de binnen de advocatuur geldende normen.
– Advocatenwet artikel 46 (5.1 Regels die betrekking hebben op de juridische strijd)
– Gedragsregels 12 en 13
Feiten
Klager en een cliënte van mr. X zijn verwikkeld in diverse langdurige civiele procedures. Ter gelegenheid van een comparitie in één van die procedures heeft mr. X een aantal producties overgelegd. Daaronder bevindt zich een vijftal brieven van mr. X aan de advocaat van klager. Daaraan voorafgaand heeft mr. X geen overleg gepleegd met de advocaat van klager, die dus ook geen toestemming heeft verleend. Mr. X heeft ook niet het advies van de deken gevraagd met betrekking tot overlegging van deze correspondentie.
Inhoud van de klacht
De klacht luidt:
– mr. X heeft in strijd met art. 46 Advocatenwet confraternele correspondentie in het geding gebracht zonder voorafgaand overleg te hebben gepleegd met de advocaat van klager en zonder advies te hebben gevraagd aan de deken;
– mr. X heeft in rechte mededeling gedaan omtrent de inhoud van schikkingsonderhandelingen zonder toestemming van de advocaat van klaagster.
Overwegingen van de raad
Mr. X heeft tot zijn verweer aangevoerd dat de Gedragsregels, waaronder de regels 12 en 13 die zien op het in het geding brengen van confraternele correspondentie en het openbaren van schikkingsonderhandelingen, moeten wijken voor de waarheidsplicht als bedoeld in art. 21 Rv en de substantiëringsplicht en bewijsaandraagplicht als bedoeld in art. 111 lid 3 Rv. Mr. X stelt dat deze bepalingen hem verplichten tot het in het geding brengen van alle relevante bescheiden. Mr. X meent dat hij de Gedragsregels van de Nederlandse Orde van Advocaten niet hoefde te volgen nu zij van een lagere orde zijn dan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Mr. X heeft opgemerkt dat het hem er niet om ging de rechter de inhoud van schikkingsonderhandelingen te openbaren. De raad overweegt dat de betrokken Gedragsregels binnen de advocatuur en in de rechtspraak van de tuchtrechter een breed aanvaarde uitwerking van art. 46 van de Advocatenwet vormen welk artikel bepaalt dat een advocaat aan tuchtrechtspraak is onderworpen terzake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze gedragsnorm is dus van gelijke orde als de door mr. X ingeroepen bepalingen van burgerlijk procesrecht. Mr. X gaat dan ook niet reeds vrijuit omdat de Gedragsregel waarvan de overtreding hem verweten wordt van lagere orde is dan de door hem in acht te nemen procedurele voorschriften.
Maar ook overigens deelt de raad niet het betoog van mr. X dat naleving van de procedurele verplichtingen onvermijdelijkerwijs meebrengt dat hij de Gedragsregels 12 en 13 overtreedt. Niets belet mr. X om alvorens tot overlegging van confraternele correspondentie over te gaan daarover met de advocaat van zijn wederpartij te overleggen en zich zo nodig tot de deken te wenden indien bedoeld overleg geen resultaat oplevert en het belang van de cliënt van mr. X deze overlegging bepaaldelijk vordert. Aan deze laatste voorwaarde is niet reeds voldaan met de enkele verwijzing naar art. 21 en 111 Rv, omdat eerstgenoemde bepaling slechts betrekking heeft op het volledig en naar waarheid stellen van feiten en de bewijsaandraagplicht slechts tot overlegging van bewijsstukken noopt voorzover de in de procedure aan de vordering ten grondslag gelegde feiten nader bewijs behoeven en dit bewijs niet anders dan met de over te leggen bescheiden kan worden geleverd. Mr. X heeft niet betoogd en aangetoond dat het belang van zijn cliënt in vorenbedoelde zin bepaaldelijk vorderde dat hij de confraternele correspondentie in het geding bracht. De raad overweegt nog dat niet is gebleken dat mr. X de inhoud van schikkingsonderhandelingen heeft geopenbaard. Dit onderdeel van de klacht acht de raad dan ook ongegrond.
Volgt
Gegrondverklaring van het eerste onderdeel van de klacht; ongegrondverklaring van het tweede onderdeel van de klacht; oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing.
Overwegingen van het hof
Een advocaat dient zich zowel naar de verplichtingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als naar de norm van art. 46 Advocatenwet te gedragen. De tuchtrechter kan voor de beoordeling van de norm van art. 46 Advocatenwet in een gegeven geval de Gedragsregels in zijn beoordeling betrekken. De tuchtrechter kan die Gedragsregels zien als een weergave van de binnen de advocatuur geldende normen. Aldus doende geeft de tuchtrechter geen uitvoering aan de Gedragsregels als zijnde van gelijke orde als de door mr. X genoemde artikelen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of andere wettelijke regelingen, maar aan art. 46 Advocatenwet, zoals de raad terecht heeft overwogen.
Ter bevordering van een goede procesorde is in de advocatuur als algemeen beginsel aanvaard dat correspondentie tussen advocaten zonder toestemming van de andere advocaat niet in rechte mag worden overgelegd. De ratio hiervan is dat het voor de procederende partijen van belang is dat over een zaak tussen advocaten overleg kan worden gepleegd zonder dat de inhoud daarvan aan de rechter aan wie het geschil is voorgelegd bekend wordt. Zou dit anders zijn, dan zou overleg tussen advocaten ernstig belemmerd worden. Dit beginsel blijft bescherming verdienen. Een goede beroepsuitoefening van de advocatuur en de belangbehartiging van de rechtzoekende worden hiermee immers bevorderd.
Denkbaar is dat het belang van de cliënt vordert dat een advocaat op confraternele correspondentie een beroep doet, respectievelijk dat die correspondentie in het geding wordt gebracht. Mogelijk komt een advocaat mede vanwege art. 21 Rv tot die slotsom. Daarvoor biedt Gedragsregel 12 een procedureregel. Deze Gedragsregel dient zowel de cliëntbelangen, als de door mr. X aangehaalde waarheidsplicht van art. 21 Rv, als de bovenomschreven zorgvuldige procesvoering en praktijkuitoefening van advocaten. Gedragsregel 12 en de handhaving daarvan door de tuchtrechter op grond van art. 46 Advocatenwet staan dan ook geenszins op gespannen voet met art. 21 Rv. of enige andere bepaling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het beroep van mr. X op de inhoud van art. 21 Rv. is zonder relevante onderbouwing gebleven. Met name heeft hij niet inzichtelijk gemaakt dat inbreng van de gevoerde correspondentie noodzakelijk was om aan het gestelde van art. 21 Rv. te voldoen. Mr. X heeft gemeend de in Gedragsregel 12 voorgeschreven procedure achterwege te kunnen laten en deze te vervangen door een eigen belangenafweging. Zo’n handelwijze dient hoe dan ook als onjuist aangemerkt te worden. Het hof laat dan nog daar dat die eigen belangenafweging van mr. X er in heeft geresulteerd dat hij alleen zijn eigen brieven aan de advocaat van klaagster in het geding heeft gebracht.
Volgt:
Bekrachtiging van de beslissing van de Raad van Discipline.
Noot
1. Volgens art. 21 Rv moet de dagvaarding de volledige relevante waarheid bevatten, en volgens art. 111 Rv een beschrijving van het aan eiser al bekende verweer van de gedaagde. De Gedragsregels 12 en 13 verbieden om de rechter wetenschap te verschaffen van confraternele communicatie, tenzij het belang van de cliënt bepaaldelijk anders vordert. Als die communicatie het karakter van schikkingsonderhandelingen heeft wordt ook voor dit ’tenzij’ de ruimte weggenomen. De advocaat van eiser ontleent veelal zijn bekendheid met (onderdelen van) de relevante waarheid en met het – voorlopig – verweer van gedaagde aan die confraternele communicatie, die mogelijk zelfs een schikkingsonderhandeling was. Volgens Rv is spreken dus plicht, waar volgens de Gedragsregels moet worden gezwegen. Die plichten lijken onverenigbaar.
2. De casus roept van mr. X het beeld op van een advocaat die lak heeft aan de regels, om er vervolgens met principiële gelegenheidsargumenten te komen. (Hij overlegde niet met de wederpartij, meed de deken en legde alleen zijn eigen brieven over. De tuchtrechters vonden dat geen blijk van een principiële houding). Dat maakt de casus echter niet minder principieel. Van de twee hoofdvragen die volgens mij uit deze casus opdoemen is de eerste door de raad en hof duidelijk beantwoord, maar de tweede mijns inziens niet.
3. De eerste vraag is hoe moet worden beslist op het verweer dat de wet (Rv) van hogere orde is dan de Gedragsregels zodat deze laatste aanstonds moeten wijken. Dit verweer wordt in beide instanties verworpen met de overweging dat de tuchtrechter gedragingen van advocaten niet aan de Gedragsregels toetst, maar aan de wettelijke betamelijkheidsnorm van art. 46 Advocatenwet. De betamelijkheidsnorm is daarom van hetzelfde wettelijke niveau als de informatie-instructie (Advocatenwet tegen Rechtsvordering). In deze samenhang worden de Gedragsregels dan weer even op hun plaats gezet: zij zijn niet meer dan ‘een breed aanvaarde uitwerking’ van de norm van art. 46 Advocatenwet (de raad) respectievelijk een ‘weergave van de binnen de advocatuur geldende normen’ (Hof ). De Gedragsregels zijn dus slechts niet-bindende hulpmiddelen voor de tuchtrechter om van geval tot geval te bepalen wat voldoet aan de wettelijke betamelijkheidsnorm. Zie in dit verband het artikel van mr. F.A.W. Bannier ‘Het nieuwe procesrecht en de Gedragsregels 12 en 13’ (Advocatenblad 2002, blz. 296) met redactioneel onderschrift van Georg van Daal. Bannier gaat uit van de door mr. X bepleite hiërarchie (‘Ik meen niet dat de Gedragsregels, die een uitwerking zijn van art. 46 Advocatenwet daardoor zelf ook kracht van wet hebben’ en ‘naar mijn mening dienen zij dus te wijken voor een uitdrukkelijke wetsbepaling’). Van Daal noemt de Gedragsregels de sublimatie van de wettelijke norm van art. 46 Advocatenwet en kent ze daarom kracht van wet toe (‘van tenminste gelijke orde als Rv’) zodat de tuchtrechter er wèl aan gebonden is.
De tuchtrechter lijkt in de besproken casus in de buurt van Bannier uit te komen.
4. Het probleem werd onderkend door de Algemene Raad. Die heeft gepoogd het College van Afgevaardigden zich te laten uitspreken voor een veel minder restrictieve Gedragsregel. (Niet: ‘nee, tenzij’ maar ‘ja, tenzij een advocaat het tegendeel heeft gestipuleerd’.) De tegenstand in het College was massaal. Het voorstel is teruggenomen. Het wachten is dus op de tuchtrechter die moet beslissen in een geval waarin deze vraag niet onbeantwoord kan blijven. 5. Als eigen kanttekening voeg ik hier nog aan toe dat het toch ook niet aanvaardbaar lijkt dat de praktijk (‘weergave van de binnen de advocatuur geldende normen’) een gespecificeerde invulling aan een ‘open’ wettelijke norm kan geven die strijdig is met een andere, expliciete en ‘gesloten’ wettelijke norm. Concreet: art. 21 en 111 Rv blokkeren dat advocaten door middel van binnen hun beroepsgroep gegroeide normen aan art. 46 Advocatenwet een functie toekennen die deze bepaling strijdig maakt met deze expliciete en specifieke wetsbepalingen. Een zo sterke (pseudo-)wetgevende kracht kan aan ons op zichzelf gezonde groepsgevoel toch niet worden toegekend.
Er is, kortom, wel wat voor te zeggen dat art. 21 en 111 Rv de Gedragsregels 12 en 13 hebben verjaagd naar een reservaat waar Rv niet heerst.
6. Dat leidt tot de logische tweede – voorwaardelijke – vraag: hoe dient de advocaat zich te gedragen in zijn confrontatie met de conflicterende wettelijke instructies om – tegelijkertijd – te spreken en te zwijgen, voor het geval de hiervoor getrokken conclusie niet kan worden aanvaard? Mijns inziens lossen raad en hof dit probleem niet principieel op; zij geven slechts aan wat mr. X méér had kunnen doen om overtreding van de Gedragsregels te voorkomen (overleg met de wederpartij, advies vragen aan de deken), en niet wat de oplossing is wanneer een advocaat wél zijn uiterste gedragsrechtelijke best heeft gedaan, en nog altijd niet uit zijn spagaat is geraakt: de wederpartij houdt hem aan zijn betamelijkheidsplicht om te zwijgen, de deken acht het bepaaldelijke belang van de cliënt niet aanwezig en art. 21 en 111 Rv blijven hem verwachtingsvol en gebiedend aankijken. (Noot onder art. 21 Rv in Tekst en Commentaar: ‘Wanneer advocaten de feiten niet volledig of naar waarheid aanvoeren, kunnen zij wellicht tuchtrechtelijk worden aangesproken’). 7. De problematiek betreft alleen feiten die ‘voor de beslissing van belang zijn’ (art. 21 Rv) en die de advocaat van eiser op geen andere wijze dan door mededeling van de advocaat van de verweerder kent. Dat is een kleine minderheid, maar voldoende voor regelmatige problemen, zo blijkt uit de dekenale praktijk (met overigens per arrondissement wisselende berichten).
Voor het vervolg ga ik ervan uit dat het niet goed denkbaar is dat het voor het stellen van feiten en/of weergeven van het verweer in de zin van de art. 21 en 111 Rv nodig is mededeling te doen over de inhoud van schikkingsoverleg. Aan dat non-probleem ga ik daarom voorbij. Het gaat dan dus praktisch gesproken alleen om Gedragsregel 12.
8. Een (tweede) denkbare oplossing voor de tuchtrechter zou zijn om te overwegen dat de verplichtingen van art. 21 en 111 Rv aanstonds en altijd het bepaaldelijke belang van eiser aanwezig doen zijn. Toen de praktijk de Gedragsregel 12 vormde, en deze haar huidige redactie kreeg, zag niemand nog de Rv verplichtingen aankomen. Gedragsregel 12 heeft zich dus ontwikkeld zonder de inherente ‘bedoeling’ dat Rv de uitzondering in Gedragsregel 12 van het ‘bepaaldelijk belang’ in bepaalde omstandigheden feitelijk tot regel maakt. In die zin is deze oplossing aan de creatieve kant, maar de daarvoor benodigde kneedbaarheid is aan onze Gedragsregels toch wel eigen.
Deze oplossing sluit gekissebis over de vraag welke feiten nu ‘verplicht’ zijn volgens de Rv-criteria niet uit, en (over)belasting van de dekens in het geval van dwarsliggende diehards evenmin. Maar het conflict tussen de (wettelijke) regels is met deze – ik geef dat toe: licht geforceerde – interpretatie opgeheven. Dat lijkt me wenselijk, en ook goed passend in de huidige praktijk. 9 Zo leidt de eerste conclusie van ondergeschiktheid van Gedragsregel 12 aan Rv tot het directe resultaat dat de dagvaardende advocaat zich aan Gedragsregel 12 niets gelegen hoeft te laten liggen, en de – voorwaardelijke – tweede conclusie (in het geval van gelijkwaardigheid van de wettelijke instructies) dat de dagvaardende advocaat zijn gang kan gaan, omdat zijn stelplicht het bepaaldelijke belang aanstonds doet ontstaan; in het eerste geval kan het ‘protocol’ van Gedragsregel 12 worden genegeerd, in het tweede geval niet: dan zal dus nog altijd het overleg met de andere advocaat moeten plaatsvinden, en eventueel de deken om advies moeten worden gevraagd.
(JDL)