Hof van Discipline, 1 april 2005, nr. 4146
(mrs. Van Griensven, Meeter, Schokkenbroek, Thunnissen en Tonkens-Gerkema)
Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch, 5 juli 2004
(mrs. Peutz, Henselmans, Houtakkers, Kneepkens en Luchtman)
Niet iedere organisatorische fout op een advocatenkantoor is per definitie klachtwaardig.
Een advocaat is verplicht de andere partij tijdig de bewijsstukken toe te zenden waarop hij zich ter zitting zal beroepen. Het hof laat in het midden of dat ook in alle gevallen geldt voor de steunvorderingen bij een faillissementsaanvrage.
– Advocatenwet artikel 46 (1.4.5 Juridische en andere verplichtingen zijn niet altijd klachtwaardig; 5.1 Regels die betrekking hebben op de juridische strijd)
– Gedragsregels 15 en 17
Feiten
Klager is de advocaat van de Engelse vennootschap B Ltd. Klager staat B Ltd bij in een faillissementsprocedure. Van B Ltd is het faillissement aangevraagd door Y BV voor wie mr. X als advocaat optreedt. De rechtbank te Rotterdam heeft op 7 januari 2003 bepaald dat de behandeling zal worden voortgezet op 28 januari 2003 opdat Y BV haar steunvorderingen nader kan onderbouwen. Bij fax van 24 januari 2003 verzoekt klager mr. X hem te laten weten of het rekest wordt ingetrokken of dat wordt gepersisteerd; in het laatste geval wenst klager de stukken te ontvangen waarop mr. X zich ter zitting zal wensen te beroepen. Bij fax van 27 januari laat mr. X weten dat ter zitting om een aanhouding van twee weken zal worden verzocht. Dat gebeurt ook. Klager verzoekt met een fax van 10 februari 2003 opnieuw aan mr. X om hem te laten weten of het rekest wordt ingetrokken of dat wordt gepersisteerd; in het laatste geval dienen aan klager nog diezelfde dag de bescheiden te worden gezonden waarop mr. X zich ter zitting zal wensen te beroepen.
Om circa 17.50 uur heeft klager dit verzoek telefonisch aan mr. X herhaald.
Opvolgend wordt door de secretaresse van mr. X aan klager meegedeeld
dat het verzoek twee weken zal worden aangehouden. Door middel van een fax van (nog steeds) 10 februari 2003 heeft mr. X klager schriftelijk bevestigd dat de aanvrage ter zitting van 11 februari 2003 zal worden aangehouden.
Desondanks wordt op 11 februari 2003 bij afwezigheid van klager ter
zitting gepersisteerd; de rechtbank spreekt het faillissement van Y Ltd uit. Ter zitting zijn bescheiden overgelegd ter onderbouwing van de steunvordering.
Klager stelt hoger beroep in. Mr. X dient een verweerschrift in waarin onder meer de navolgende passage voorkomt: ‘De steunvorderingen worden voor datum zitting nimmer met naam en toenaam genoemd, aangezien het dan regelmatig voorkomt dat een debiteur ter voorkoming van zijn faillissement de steunvorderingen voldoet, echter de hoofdvordering niet. De gegevens kunnen in principe voldoende worden betwist ter zitting.’ Het hof bevestigt de vonnissen; het beroep faalt derhalve.
De klachten
Klager verwijt mr. X dat deze ter zitting van 11 februari 2003 heeft gepersisteerd terwijl hij bij fax van de voorgaande dag had toegezegd om aanhouding van het verzoek te vragen, en voorts dat mr. X ter zitting bescheiden heeft overgelegd waarnaar door klager eerder herhaaldelijk vergeefs was gevraagd. Deze gedraging is een schending van de Gedragsregels 15 en 17.
Verweer
Mr. X erkent grif dat hij door te persisteren een fout heeft gemaakt en zich daardoor, zonder kwaad opzet, niet heeft gedragen overeenkomstig zijn toezegging aan klager.
Mr. X voegt daar aan toe dat er eigenlijk niet veel fout is gegaan, omdat alle voorwaarden voor toewijzing van het faillissementsverzoek vervuld waren zoals bij toetsing door het hof ook is gebleken. In dit verweer gaat mr. X niet in op het verwijt dat hij zich ter zitting op stukken heeft beroepen die hij niet op voorhand aan de wederpartij had gestuurd.
Beoordeling van de klacht
Het persisteren in strijd met de toezegging om aan te houden is het gevolg van een organisatorische fout op het kantoor van mr. X, die door mr. X is erkend. Die fout is, vanzelfsprekend, aan mr. X toe te rekenen. De raad overweegt echter dat een processuele vergissing ten gevolge van een communicatiefout binnen een kantoor zoals in het onderhavige geval is voorgekomen op zich niet per definitie klachtwaardig behoeft te zijn.
De raad overweegt voorts dat vast is komen te staan dat mr. X ook heeft nagelaten onderbouwende bescheiden ter staving van het bestaan van steunvorderingen aan klager toe te zenden, waarnaar door klager herhaaldelijk was gevraagd, terwijl deze door mr. X wel aan de rechtbank zijn overhandigd. De raad neemt dan in aanmerking hetgeen mr. X op dit punt als zijn strategie heeft beschreven in zijn verweerschrift in appèl (zoals hiervoor geciteerd; bew.).
De raad overweegt dat advocaten elkaar in een geding op voorhand afschriften dienen toe te zenden van de producties waarop zij zich ter zitting zullen beroepen. Wanneer een advocaat door omstandigheden daartoe niet in staat is geweest, dient die advocaat zoveel mogelijk de advocaat van de wederpartij voorafgaand aan de zitting op de hoogte te stellen van het feit dat hij zich tijdens die zitting op schriftelijke producties zal beroepen, met aanduiding van de aard en inhoud van die te gebruiken producties. Van dergelijke omstandigheden is in dezen niet gebleken. Integendeel: blijkens voormeld verweerschrift heeft mr. X willens en wetens nagelaten de onderbouwende bescheiden aan klager toe te zenden. Mr. X heeft zelf te kennen gegeven het als beleid te hanteren om in geval van faillissementsverzoeken stukken bewust op voorhand niet aan de wederpartij te sturen en de wederpartij in het ongewisse te laten op welke steunvorderingen hij zich namens zijn cliënt ter zitting zal beroepen.
De raad is van oordeel dat dit bewuste beleid van mr. X niet een gedraging is zoals van een behoorlijk advocaat mag worden verwacht; mr. X heeft hierdoor het vertrouwen in de advocatuur geschaad.
Beslissing
De raad acht de klacht gegrond en legt mr. X terzake de maatregel van
berisping op.
Overwegingen van het hof
Aan de feiten, vastgesteld door de raad, voegt het hof nog toe dat mr. X ter zitting van het hof het door hem gestelde in het verweerschrift heeft afgezwakt en als volgt gepreciseerd. Ongevraagd wordt een steunvordering nimmer voor de zitting aan de wederpartij met name aangeduid en met bewijsstukken geadstrueerd, maar daarnaar gevraagd pleegt mr. X de wederpartij in te lichten en eventuele bewijsstukken toe te sturen, behoudens wellicht in het specifieke geval dat het een kleine steunvordering betreft en de vrees bestaat dat deze voor de zitting door de wederpartij zal worden voldaan. In dit geval, aldus mr. X, bestond voor zo’n uitzonderingssituatie geen grond en had mr. X de stukken betreffende de steunvordering aan klager, die daarom tweemaal had gevraagd, behoren toe te sturen. Terzake overweegt het hof dat de raad terecht in het algemeen overweegt dat advocaten elkaar in een geding op voorhand afschriften dienen toe te zenden van producties waarop zij zich ter zitting zullen beroepen. Of dat ook in alle gevallen geldt bij een faillissementsaanvrage voor de producties met betrekking tot de steunvordering(en), waarop de aanvrager van een faillissement zich zal beroepen, laat het hof in het midden – mr. X en klager waren het erover eens dat zij dit ongevraagd niet plegen te doen -, nu mr. X heeft toegegeven dat hij in dit geval die gegevens aan de wederpartij had behoren te zenden en daarmee niet pas ter zitting had moeten komen. Het hof acht derhalve beide klachtonderdelen gegrond.
Volgt
Vernietiging voorzover de raad aan mr. X de maatregel van berisping heeft opgelegd, en oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing.