Hof van Discipline, 23 mei 2005
(mrs. Peeperkorn, Hooykaas, Creutzberg, Van Oven en Poelmann)
Raad van Discipline ‘s-Gravenhage, 6 september 2004
(mrs. Holtrop, Gilhuis, Nijhuis, Van Nispen tot Sevenaer en Van der Wilk)
Gedragsregel 16 is niet in strijd met het ‘equality of arms’-beginsel van art. 6 EVRM. De uitzonderingsbepaling van het derde lid van gedragsregel 16 moet strikt worden uitgelegd. Buiten de beperking van Gedragsregel 16 is het horen van getuigen als zodanig wel geoorloofd. (Anders: de raad, die zelfs het horen van ‘eigen’ getuigen door de aanzeggende advocaat ontoelaatbaar acht.) Wanneer een gedragsrechtelijke overtreding is begaan na overleg met een kantoorgenoot is dat geen verzwarende omstandigheid.
– Advocatenwet art. 46 (5.1. Regels die betrekking hebben op de juridische strijd.)
– Artikel 6 EVRM
– Gedragsregel 16
Feiten
Tussen de BVA en de BVB (hierna: A en B) is een geschil gerezen ter zake van de verkoop door B aan A van twee dochterondernemingen. Mr. X trad op voor B. A heeft B aansprakelijk gesteld door middel van brieven van 30 oktober 2002 en 16 mei 2003.
Mr. X heeft op 19 augustus 2003 een gesprek gevoerd met een drietal personen, D, E en F. De aansprakelijkstelling was de aanleiding voor dit gesprek. D was tot 16 mei 2001 bij één van de verkochte dochterondernemingen in dienst geweest. E was tot 21 december 2001 in dienst van diezelfde dochter, en heeft nadien nog twee à drie maanden als adviseur gefungeerd. F is tot eind 2002 in dienst geweest van B en is nadien ook nog als extern adviseur van B opgetreden. Toevallig eveneens op 19 augustus 2003 heeft klager, de raadsman van A, namens A een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met opgave van D, E en F als getuigen. Mr. X vernam van de indiening door een fax van 27 augustus 2003, van zijn cliënte. De rechtbank heeft beslist dat het voorlopig getuigenverhoor zou worden gehouden op 5 februari 2004.
Mr. X heeft op 21 januari 2004, tezamen met een kantoorgenoot, opnieuw een gesprek gehad met D, E en F gezamenlijk. Het gesprek duurde circa 1,5 uur. Het gesprek had betrekking op de gang van zaken tijdens een (voorlopig) getuigenverhoor en op twee hoofdthema’s die in de aansprakelijkstelling en het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor aan de orde waren. Tijdens het verhoor vernam klager voor het eerst dat op 21 januari 2004 voormeld gesprek tussen mr. X en D, E en F had plaatsgevonden.
Klager stelt dat mr. X gedragsregel 16 heeft overtreden door als advocaat van de wederpartij getuigen te horen nadat deze getuige door (de cliënte van) klager in het kader van een voorlopig getuigenverhoor waren aangezegd.
Verweer
Mr. X voert allereerst tot zijn verweer aan dat gedragsregel 16 lid 1 strijdig is met een hoofdbeginsel van burgerlijk procesrecht, te weten de garantie van ‘equality of arms’ en met het door art. 6 EVRM gegeven hogere principe van het recht op gelijke posities van partijen in de civielrechtelijke procedure. Wanneer de advocaat van de partij die de getuigen voor brengt die getuigen wel mag horen, en de advocaat van de andere partij krachtens gedragsregel 16 lid 1 niet, dan verkeert één der partijen in een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere. Subsidiair wordt gesteld dat de uitzonderingsbepaling van gedragsregel 16 van toepassing is; er is immers sprake van getuigen die onverminderd in een bijzondere relatie staan met B.
Mr. X heeft D, E en F in het kader van fact-finding op 19 augustus 2003 gesproken. Op dat moment was er nog geen verzoek tot het houden van een getuigenverhoor. Mr. X heeft zich vrij geacht tot voortzetting van de gesprekken nadat het rekest was ingediend op grond van de bijzondere relatie van D, E en F met zijn cliënte, B. Het betreft immers personen die in 2001 en ten tijde van de verkoop werkzaam waren binnen de groep waarvan B onderdeel is. Zij waren betrokken bij de betreffende transactie. D, E en F zijn ook de enige nog beschikbare bronnen om tot feitelijke reconstructie, in reactie op de aansprakelijkstelling, te komen. In het gesprek is in algemene zin over de feitelijke achtergrond van het geschil gesproken, waarbij mr. X heeft gevraagd om informatie die voor hem van belang was. Toen één van de personen vroeg wat hem tijdens de enquête te wachten stond, heeft mr. X die vraag gecoupeerd. Er is geen sprake geweest van het prepareren of instrueren van getuigen.
Beoordeling door de raad
Gedragsregel 16 schrijft voor dat een advocaat personen die door de wederpartij als getuige zijn aangezegd, of kennelijk zullen worden aangezegd, niet voor het verhoor mag horen. Een uitzondering geldt voor de eigen cliënt en personen in dienst van of in een bijzondere relatie staande tot de eigen cliënt.
Partijen zijn het er wel over eens dat het door mr. X op 21 januari 2004 met D, E en F gevoerde gesprek dient te worden aangemerkt als ‘horen’ in de zin van de gedragsregel. Mr. X heeft opgemerkt dat hij de getuigen ook heeft geïnformeerd over de gang van zaken tijdens het getuigenverhoor. De raad merkt hierover (ten overvloede) op dat, daargelaten of dit is aan te merken als ‘horen’, het daarover informeren van de getuigen bij uitsluiting de taak is van de oproepende advocaat en niet van de advocaat van de partij tegen wie de getuigen zijn opgeroepen.
De raad verwerpt het verweer dat de getuigen in een bijzondere relatie tot de cliënte van mr. X staan. De genoemde uitzonderingsregel heeft enkel betrekking op personen die in dienst van de eigen cliënt staan of die in een bijzondere relatie tot die eigen cliënt staan. Deze formulering laat niet toe dat de uitzondering van toepassing wordt geacht op getuigen die, zoals in casu, op het moment van de getuigenaanzegging niet in enige relatie tot de cliënte van mr. X staan. Immers, de getuigen D, E en F zijn geruime tijd niet meer in dienst van de toenmalige (verkochte) dochterondernemingen en die dochterondernemingen behoren tijdens de getuigenaanzegging ook niet meer tot het concern van de cliënt van mr. X. Van D, E en F kan derhalve niet gesteld worden dat zij in een bijzondere relatie tot de eigen cliënt van mr. X stonden op het tijdstip dat zij door klager als getuigen werden aangezegd (augustus 2003).
Het feit dat D, E en F door mr. X zijn gehoord voor de getuigenaanzegging noch de omstandigheid dat die personen de enige beschikbare bronnen zouden zijn voor een door mr. X gewenste reconstructie van de feiten levert een bijzondere relatie in de zin van gedragsregel 16 op. Door D, E en F te horen op 21 januari 2004 heeft mr. X niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Het beroep op het beginsel van ‘equality of arms’ brengt de raad niet tot een ander oordeel. Mr. X heeft aangevoerd dat zijn fact-finding er ten onrechte door belemmerd zou worden indien hij de drie getuigen niet mocht horen, omdat zij de enige bron van informatie zouden zijn. De raad is van oordeel dat de mogelijkheid van fact-finding – voor beide betrokken partijen – voldoende is gewaarborgd door het getuigenverhoor zelf, waarbij beide advocaten de gelegenheid hebben de getuigen te ondervragen. Bovendien heeft de advocaat die de getuigen in eerste instantie niet heeft opgeroepen de gelegenheid om hen in de contra-enquête op te roepen voor het geven van informatie. De raad merkt overigens op dat mr. X de betreffende personen op 19 augustus 2003 al heeft gehoord naar aanleiding van de aansprakelijkstelling, terwijl mr. X voorts heeft aangevoerd dat hij naar aanleiding van dat gesprek andere bronnen, te weten schriftelijke stukken, heeft geraadpleegd. Mr. X had dus de getuigen niet als enige informatiebron. De raad overweegt ten slotte dat principieel geldt dat de advocaten van beide partijen zich dienen te onthouden van het beïnvloeden van de getuigen en acht het horen van de getuigen door de aanzeggende advocaat over de zaak zelf evenmin passend, overeenkomstig de opvatting waarvan klager ter zitting blijk gaf. Strijdigheid van gedragsregel 16 met art. 6 EVRM wordt dus niet gevonden.
Met betrekking tot het opleggen van een maatregel overweegt de raad nog dat (als verzwarende omstandigheid) in aanmerking moet worden genomen dat mr. X zich bewust is geweest van het risico dat hij liep, getuige het feit dat hij met een kantoorgenoot heeft overlegd alvorens de aangezegde getuige te horen.
Volgt
Gegrondverklaring van de klacht onder oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing.
Overwegingen van het hof
In appel stelt mr. X allereerst van oordeel te zijn dat, anders dan de raad heeft overwogen, het klager als advocaat van A vrij heeft gestaan te spreken met de aangezegde getuigen. Gegeven dat uitgangspunt stond het ook mr. X als advocaat van B vrij met die getuigen te spreken; daartoe beroept mr. X zich opnieuw op art. 6 EVRM, meer specifiek op het beginsel van ‘equality of arms’.
Voorts handhaaft mr. X zijn stelling dat de getuigen wel degelijk in een bijzondere relatie met B stonden. Mr. X is zich bewust geweest dat zich in casu een gedragsrechtelijke vraag voordeed. Dat hij pas een besluit heeft genomen na overleg met een kantoorgenoot is eerder een bewijs van zorgvuldigheid dan een strafverzwarende omstandigheid.
Voorzover de grief gericht is tegen het oordeel van de raad dat het niet passend is dat de advocaat van de partij die de getuigen heeft aangezegd vóór het getuigenverhoor met die getuigen over de zaak spreekt, is de grief gegrond, nu in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat een zodanig gesprek niet past. Dat leidt echter niet tot vernietiging van de uitspraak van de raad nu het hof de opvatting van mr. X dat de ‘equality of arms’ meebrengt dat de advocaat van de partij aan wie de getuigen zijn aangezegd, in weerwil van gedragsregel 16, met die aangezegde getuigen mag gaan spreken, verwerpt. Het hof is van oordeel dat gedragsregel 16 geen ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het in de eis van een eerlijk proces van art. 6 EVRM besloten liggende beginsel van de ‘equality of arms’. Dit beginsel waarborgt dat ieder van de procespartijen een redelijke gelegenheid moet krijgen om zijn zaak aan de rechter voor te leggen zonder te worden belemmerd door omstandigheden die hem op een wezenlijke achterstand zetten ten opzichte van zijn wederpartij. Gedragsregel 16 behelst een verbod, gelijkelijk gericht aan de advocaten van beide partijen, de door de andere partij als getuige aangezegde personen (voorzover niet vallende onder lid 3 van gedragsregel 16) vóór het getuigenverhoor te horen. Gedragsregel 16 geeft een heldere aanwijzing, die een eenvoudige orde schept op het gebied van de al-of-niet-geoorloofdheid van de omgang met aangezegde getuigen in de periode vóór hun verhoor door de rechter. Dat daarover zo min mogelijk vaagheid heerst, acht het hof een belangrijk resultaat van de regel. Gedragsregel 16, die geen directe invloed heeft op het eigenlijke getuigenverhoor door de rechter, plaatst de advocaat van de partij die getuigen heeft aangezegd inderdaad in een positie die verschilt van die van de advocaat van de andere partij, maar de advocaten wisselen hun posities zodra de andere partij harerzijds getuigen (in contra-enquête) aanzegt. Het in de regel neergelegde verbod zet de partij aan welke door de andere partij getuigen zijn aangezegd aldus niet op wezenlijke achterstand ten opzichte van de partij die de getuigen heeft aangezegd. De grief tegen het verwerpen van het beroep op de uitzondering van gedragsregel 16 lid 3 acht het hof ten dele gegrond. De getuige die tot omstreeks eind 2002 in dienst is geweest van B, en die nadien als extern adviseur van B is opgetreden kan worden aangemerkt als een persoon die (begin 2004) tot B in een bijzondere relatie stond. Het hof verwerpt de opvatting dat hetzelfde geldt voor de andere twee getuigen. Dat zijn voormalige werknemers van de verkochte dochtervennootschappen, en deze hadden na de verkoop van die dochters aan A geen band meer met B. Mr. X handelde dus verkeerd door de zaak inhoudelijk met deze twee getuigen te bespreken. Het lag ook niet op de weg van mr. X om de door A aangezegde getuigen voor te lichten met betrekking tot de gang van zaken tijdens een (voorlopig) getuigenverhoor.
Met betrekking tot de grief tegen de ‘strafverzwarende omstandigheid’ van welbewust vooroverleg met een kantoorgenoot deelt het hof de visie van mr. X dat de omstandigheid dat hij na overleg met een kantoorgenoot is overgegaan tot de thans onjuist bevonden handelwijze, de laakbaarheid van zijn handelen niet vergroot. Die omstandigheid brengt echter evenmin mee dat die handelwijze valt te verontschuldigen.
Volgt
Bekrachtiging van de beslissing.