Raad van Discipline Amsterdam, 25 april 2005
(mrs. De Groot, Van den Berg, Gaasbeek-Wielinga, Goppel en De Meyere)
Handelingen in de hoedanigheid van curator tuchtrechtelijk laakbaar en onzorgvuldig jegens de belanghebbende.
– Advocatenwet artikel 46 (2.1 Wat in het algemeen niet betaamt; 4 Wat de advocaat betaamt tegenover derden; 4.1 Rechters; 4.4 Benadeelde crediteur); artikel 48, lid 7
– Gedragsregels 1, 2 en 17
Feiten
A is bij vonnis van 23 augustus 1994 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. X als curator. Klager heeft op 13 september 1994 zijn vordering ter verificatie bij mr. X ingediend. Mr.X heeft deze vordering op de lijst van voorlopig erkende preferente crediteuren ex artikel 3:288 sub e BW geplaatst. De gemachtigde van klager heeft aan mr. X medegedeeld dat de lex specialis, zoals bedoeld in artikel 8:211 sub b BW, op klager van toepassing is. Begin 1995 drongen de hypotheekbanken aan op uitwinning van hun zekerheden. Mr. X heeft de opbrengst van de verkoop van 3 schepen uit de boedel aan de betreffende banken afgedragen. Op 14 april 2000 heeft mr. X de bevoorrechte vordering van klager voorlopig erkend. Vervolgens heeft mr. X de banken aangeschreven en hen verzocht tot uitbetaling van de bevoorrechte vordering van klager over te gaan. De banken stelden zich op het standpunt dat de vordering inmiddels was verjaard. Slechts één bank heeft terugbetaald aan de boedel. Aan klager is in overleg met de rechter-commissaris vervolgens een voorschot betaald. Mr. X heeft klager in de periode 2001 verschillende keren medegedeeld dat een gerechtelijke procedure tegen de overige banken was gestart om terugbetaling aan de boedel te bewerkstelligen. Op 22 januari 2003 heeft mr. X aan de rechter-commissaris alsook aan klager medegedeeld dat hij deze gerechtelijke procedure, ondanks zijn eerdere beweringen daarover, niet was gestart. Mr. X heeft bij de rechter-commissaris zijn ontslag als curator aangeboden. De rechter-commissaris heeft dit ontslag niet aanvaard. Inmiddels heeft mr. X de procedure alsnog gestart. De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat mr. X in strijd met artikel 46 van de Advocatenwet heeft gehandeld door het gedurende zeer lange tijd fingeren van een gerechtelijke procedure en het instandhouden van een verkeerde voorstelling van zaken.
Overwegingen raad
De advocaat dient de hem opgedragen zaken zorgvuldig te behandelen en de advocaat dient zich zodanig te gedragen dat het vertrouwen in de advocatuur of in zijn eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad en hij dient in het belang van de rechtzoekende en van de advocatuur in het algemeen te streven naar een onderlinge verhouding die berust op welwillendheid en vertrouwen. Nu mr. X heeft erkend dat hij geruime tijd heeft volhard in het instandhouden van een onjuist beeld en in strijd met de waarheid bepaalde zaken heeft verklaard aan (de advocaat van) klager en aan de rechter-commissaris heeft hij tuchtrechtelijk laakbaar en in strijd met de Gedragsregels 1, 2 en 17 gehandeld. Uit de gegrondheid van de klacht volgt voorts dat het verzoek van klager om uit te spreken dat mr. X onzorgvuldig gehandeld heeft, kan worden toegewezen. Het standpunt van mr. X dat klager geen schade zou hebben opgelopen, volgt de raad niet. Overigens is niet gebleken van omstandigheden die het handelen in strijd met de Gedragsregels zouden kunnen rechtvaardigen. De klacht is derhalve gegrond. Gelet op de ernst van de gedragingen alsmede de lange periode waarin mr. X heeft volhard in onjuiste verklaringen, acht de raad de maatregel van berisping op zijn plaats.
Volgt
Gegrondverklaring van de klacht met oplegging van een berisping. Voorts spreekt de raad uit dat mr. X jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke uitoefening van rechtshulpverlening betaamt.
Noot
De taakuitoefening van de advocaat als curator in een faillissement behoort niet tot het terrein dat door het advocatentuchtrecht wordt bestreken. Uitsluitend indien de advocaat zich in die hoedanigheid zich zou misdragen en daardoor het vertrouwen in de advocatuur zou schaden, kan er voor tuchtrechtelijke toetsing aanleiding zijn. Het valt op dat de raad in zijn beoordeling met geen woord erover rept dat mr. X als curator is opgetreden en de klacht uitsluitend zijn handelen als curator betreft. De raad toetst de handelwijze van de curator juist aan die Gedragsregels die zien op de advocaat als rechtshulpverlener, terwijl mr. X nimmer als zodanig jegens klager of wie dan ook is opgetreden. Kennelijk heeft de raad klager ook nog een handje willen helpen met de uitspraak dat mr. X niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt als opstapje voor een eventuele civiele schadevergoedingsprocedure. Dat is des te verwonderlijker omdat voor zo’n uitspraak slechts plaats is in de relatie tussen de advocaat en degene aan wie hij rechtshulp verleent of had moeten verlenen. Het is vaste rechtspraak van het hof dat een dergelijke verklaring slechts kan worden verzocht in verband met de zorg voor de eigen cliënt (zie bijvoorbeeld HvD, 7 april 1997, 2303, Advocatenblad 1997, p. 877 m.nt. E).
Die situatie doet zich hier in het geheel niet voor. Dat een Raad van Discipline vaker uit de pas loopt blijkt ook uit de uitspraak van het hof waarin de grief tegen het uitspreken door de raad van het oordeel als bedoeld in artikel 48 lid 7 gegrond werd bevonden, omdat klagers niet de cliënten van de betreffende advocaat waren (HvD, 11 mei 1998, no. 2472). Onlangs heeft het hof in een herzieningsprocedure naar aanleiding van de klacht dat niet uitdrukkelijk beslist was op klagers verzoek ex artikel 48 lid 7 geoordeeld dat die beslissing slechts een afwijzing van dat verzoek had kunnen inhouden aangezien het bij de in deze wetsbepaling bedoelde uitspraak slechts gaat om de door een advocaat aan zijn cliënt verleende rechtshulp en daarvan in de verhouding faillissementscurator en failliet geen sprake is (HvD, 22 augustus 2005, no. 4316).
Naar verwachting zou ook deze uitspraak bij het hof sneuvelen maar de curator heeft het er – uit schaamte of onwetendheid? – kennelijk maar bij laten zitten. (IS)