Hof van Discipline, 14 november 2005, nr. 4331
(mrs. Van Griensven, De Leeuw, Gerritzen, Tonkens-Gerkema en De Ruuk)
Raad van Discipline Arnhem, 26 april 2005
(mrs. De Vries, Dam, Van Halder, Hallmans en Knüppe)
De advocaat die aan het tot stand komen en vastleggen van een schijnconstructie meewerkt, waardoor een derde belemmerd wordt in de uitoefening van zijn rechten, handelt laakbaar.
– Advocatenwet artikel 46 (3.1 Vrijheid van handelen; 3.4 Jegens tegenpartij in acht te nemen zorg)
– Gedragsregels 1 en 30
Feiten
A, de cliënt van mr. X, heeft in 1993 zijn onderneming overgedragen aan klager. De terzake gesloten overeenkomst behelst onder meer dat het aan A niet is toegestaan gedurende tien jaren een vergelijkbare onderneming te drijven binnen een straal van tien kilometer rond de overgedragen onderneming.
Twee jaar later wordt binnen het aldus gedefinieerde gebied een vergelijkbare onderneming opgezet. Mr. X maakt daartoe twee overeenkomsten. De ene is een arbeidsovereenkomst tussen A en een zekere B; de tweede overeenkomst is daarop een aanvulling die het karakter heeft van een vennootschap onder firma, tussen A en B, en waarin A het recht verkrijgt op de helft van de door de onderneming te maken winst, onder aftrek van het ontvangen salaris.
Klager vordert vervolgens in kort geding nakoming van het gesloten concurrentiebeding. De vordering wordt afgewezen, waarbij onder meer wordt overwogen dat de stelling van klager dat sprake is van een schijnconstructie teneinde het concurrentiebeding te ontduiken onvoldoende aannemelijk wordt geacht.
In een daarop gevolgd getuigenverhoor verklaren getuigen dat A een sturende
rol bij de onderneming had en dat ter vermijding van problemen met het concurrentiebeding gekozen is voor een arbeidsovereenkomst in combinatie met een aanvullende overeenkomst die recht doet aan het gegeven dat de leiding over de eenmanszaak in feite een gezamenlijke aangelegenheid van A en B was.
De klacht bestaat uit twee onderdelen:
a mr. X heeft zijn cliënt geadviseerd een schijnconstructie aan te gaan teneinde een concurrentiebeding te ontduiken;
b mr. X heeft de rechter in een procedure omtrent het concurrentiebeding onjuist en onvolledig geïnformeerd.
Overwegingen en beslissing van de raad
Ten aanzien van klachtonderdeel a
Onweersproken is door mr. X gesteld dat, toen A de zaak aan hem voorlegde, A reeds zelfs de keus had laten vallen op een arbeidsovereenkomst en dat hij mr. X alleen maar heeft verzocht deze arbeidsovereenkomst op te stellen en daarnaast de financiële verhouding tussen B en hemzelf te regelen, alsof er tussen deze partijen een vennootschap onder firma bestond. Er is dus niet gebleken dat deze constructie door mr. X zelf is bedacht. Uitgaande van deze lezing is de raad van oordeel, dat het wellicht beter was geweest indien mr. X een andere keuze had gemaakt en niet had meegewerkt aan het vastleggen van een constructie, waarvan hij wist dat daarmee de bepalingen van het concurrentiebeding omzeild zouden worden en dus de belangen van de wederpartij geschaad zouden worden, doch dat mr. X door te handelen zoals hij heeft gedaan niet de grenzen van de vrijheid om de belangen van zijn cliënt op een wijze, die hem goeddunkt, te behartigen, heeft overschreden.
Klachtonderdeel a is derhalve ongegrond.
Ten aanzien van klachtonderdeel b
De raad is van oordeel, dat mr. X foutieve informatie aan de voorzieningenrechter heeft verstrekt. In de gereleveerde passage uit de pleitnotities heeft mr. X het nodige gesteld omtrent gedragingen, die in zijn visie in strijd waren met het concurrentiebeding. Ter zitting heeft mr. X erkend dat hij hiermee ook heeft bedoeld te zeggen, dat zijn cliënt bedoelde bemoeienis ook feitelijk niet had en de voorzieningenrechter heeft dit ook zo opgevat.
Uit de aanvullende overeenkomst blijkt echter dat A in werkelijkheid wel degelijk bemoeienis heeft gehad met de leiding in bovengenoemde zin, zoals onder meer blijkt uit artikel 3 van de aanvullende overeenkomst waarin staat vermeld dat A jegens B aansprakelijk is voor de helft van de schulden. Dit beeld komt ook uit andere passages van de aanvullende overeenkomst naar voren, waaronder artikel 5, waarin is overeengekomen dat de inboedelzaken aan A in eigendom toebehoren en wordt ten slotte ondersteund door een tweetal verklaringen van getuigen, zoals afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor.
De raad beoordeelt klachtonderdeel b derhalve gegrond.
Aan mr. X wordt de maatregel van een enkele waarschuwing opgelegd. Zowel mr. X als klager stelt beroep in.
Overwegingen van het hof
Met betrekking tot de grief van klager als omschreven onder 3.1 die betrekking heeft op klachtonderdeel a overweegt het hof dat de door verweerder ten behoeve van zijn cliënt A en B opgestelde arbeidsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst onderling onverenigbaar zijn. De arbeidsovereenkomst doet immers een gezagsverhouding ontstaan tussen A en B, die zich niet laat verenigen met de bepalingen van de aanvullende overeenkomst, die het ondernemersrisico, de winstverdeling en daarmee de zeggenschap in de onderneming gelijkelijk legt bij B en de cliënt van mr. X. Waar aangenomen mag worden dat de in de aanvullende overeenkomst vastgelegde bepalingen voor A van groter belang waren dan die, welke in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen dient te gelden dat de arbeidsovereenkomst eigenlijk niet heeft bestaan en slechts ten doel had af te schermen dat A in strijd met het concurrentiebeding handelde.
De stelling van mr. X, dat er ‘uitvoering is gegeven aan de arbeidsovereenkomst’ dient te worden gepasseerd in het licht van de aanvullende overeenkomst en de verklaringen die in het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd door B:
‘Ik neem aan dat A … [de door de onderneming gesloten bedrijfsmiddelenkredietovereenkomst] mede namens [de onderneming] ondertekend heeft omdat de kredietverstrekker dat wilde.’
en
‘De overeenkomst [over de aanschaf van bedrijfsmiddelen] die door [de onderneming] met kredietverstrekker is gesloten, is door A mede ondertekend.’
en
‘Je kunt zeggen dat A gedurende zijn betrokkenheid bij [de onderneming] een sturende rol had in de leiding van [de onderneming]’ en door bedrijfsadviseur N:
‘ In het overleg dat ik met B en A heb gevoerd speelden zij allebei eenzelfde rol. Voor hen was het belangrijk dat zij binnen [de onderneming] een gelijkwaardige positie bekleedden.’
en
‘Als dat non-concurrentiebeding er niet was geweest, was gekozen voor de oprichting van een vennootschap onder firma omdat de inhoud van de tussen B en A gemaakte afspraken feitelijk met die rechtsvorm overeenstemde.’
en
‘De leiding over de eenmanszaak was een gezamenlijke aangelegenheid van B en A’.
Naar het oordeel van het hof is sprake van een schijnconstructie die uitsluitend ten doel had om de zeggenschap van A in de onderneming verborgen te houden, hetgeen mr. X, die zowel de arbeidsovereenkomst als de aanvullende overeenkomst opstelde, wist of moet hebben geweten. Dit blijkt ook uit de hoogte van de boete (ƒ 50.000 per overtreding) die in de door hem ontworpen aanvullende overeenkomst is gesteld op schending van de in die overeenkomst vastgelegde geheimhoudingsplicht. Het meewerken aan en het vastleggen van die schijnconstructie moet gezien worden als deel uitmakend van het advies waarvoor zijn cliënte zich tot hem wendde. Klager werd door de schijnconstructie rechtstreeks in zijn belang geschaad. Hij kon daardoor immers naleving van het concurrentiebeding niet afdwingen. Klagers grief slaagt derhalve, hetgeen ertoe leidt dat klachtonderdeel a alsnog gegrond wordt bevonden.
Uit hetgeen het hof met betrekking tot onderdeel a heeft overwogen volgt dat het hof zich verenigt met de overwegingen ten aanzien van klachtonderdeel b zodat de daartegen gerichte grief van mr. X faalt.
Beslissing
– het hof vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline voor wat betreft klachtonderdeel a en verklaart dit klachtonderdeel gegrond;
– bekrachtigt de beslissing voor het overige.